李奋飞 中国人民大学法学院 副教授


内容提要: 对于证人(包括作为被告人近亲属的证人)的作证问题,目前最需要解决的并不是“近亲属出庭作证豁免”的问题,而是如何才能真正解决证人不出庭作证这个老大难问题。


去年年末,全国人大常委会审议了刑事诉讼法修正案二稿。二稿在不少方面比一稿有所进步。但是,在近亲属作证的问题上则没有任何的变化:“经人民法院依法通知,证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外”。
上述关于“近亲属出庭作证豁免”的规定,被不少媒体认为是本次刑事诉讼法修正案草案的亮点之一。有些人可能都没有来得及细读这个条文的内容就兴奋地将其上升到近亲属作证豁免权的高度来解读,并力求从“本土资源”(中国法律传统中有“亲亲相为隐”的规定)和“他山之石”(不少据说已经高度法治化的国家都有亲属作证豁免的立法或判例)中挖掘素材来论证这个规定的正当性和必要性。
现在,媒体对该规定的关注已经明显降温。所以,我写本文的目的不是为了论证很多人对这个规定的解读是过度的乃至是错误的。这里我将侧重论证,这个规定即使能够得到有效实施,其意义也是微乎其微的,甚至还有可能引发新的问题。在此基础上,本文还要提醒读者反思,现行的刑事诉讼法中究竟有哪些是无法实现而只适合观看的权利,以期对即将到来的刑事诉讼法的再修改有所裨益。
之所以说这个规定的意义微乎其微,是因为,在中国刑事审判中,存在着陈瑞华教授曾经指出的“案卷笔录中心主义”的审判方式。在此种审判方式下,法官不仅在开庭前要充分研读案卷,庭后仍然要反复研读案卷,从而既不可避免地使法官对案件形成预断,也在很大程度上消解了法庭审判本身的价值。 在这种情况下,法官究竟还有多少耐心去费时费力地传唤证人(包括但远远不限于作为近亲属的证人)来出庭证明他认为已经胸有成竹的案件?尤其是在刑事诉讼法没有确立传闻证据规则的情况下,证人出庭与否并不影响其证言的效力,在这种情况下,无论是检察官,还是法官,又哪里会有动力去传唤证人(包括但远远不限于作为近亲属的证人)出庭作证呢?所以,中国的刑事法庭上鲜见证人,板子不应至少不应主要打到证人身上。相应地,靠法院强制证人出庭或许并不能真正解决证人出庭作证难的问题。
如果说,将来法院对不愿意出庭的普通证人都不会轻易采取强制手段来保证其出庭作证的话,那么赋予近亲属出庭作证的豁免权这个乍看起来比较人性的制度设计又有多少实质意义呢?在作为近亲属的证人出庭与否都不影响其证言效力的情况下,又哪里能够真正维护亲属之间的信任关系呢?因为,作为被追诉人的近亲属,只要他(她)向控方做出了对被追诉人不利的证言,只要这个证言在法庭上被宣读并最终被采纳,都不会对被告人的定罪量刑有任何影响,也不会导致许多人所担心的放纵犯罪的结果。这哪里有“亲亲相位隐”的影子呢?又怎么能够颠覆“大义灭亲”呢?　
问题可能还不在于这个规定的意义不大。我担心的是,如果这个规定被曲解的话,可能会引发新的问题。按照刑事诉讼法修正案草案的规定,证人证言如果对案件定罪量刑有重大影响,并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭。这里的证人证言,显然既包括普通的证人提供的证言,也包括被作为证人的被告人的近亲属提供的证言。这意味着,即使是被告人的近亲属,其如向检控方提供过证言,如果该证言对案件定罪量刑有重大影响,且辩护方也有异议,那么,法院在认为该证人有必要出庭作证的情况下,是应当通知其出庭作证的。只不过,出庭不出庭全凭被告人近亲属的自愿。在其拒绝出庭作证的情况下,法院既不能对其采取强制手段,也不能对其适用拘留措施。这在有些情况下可能会影响到被告人对质权的实现。
长期的司法实践表明,在不少案件中,被告人的近亲属都做出了对其不利的证言。对于这些对自己不利的证言,有时被告人还是有着不同意见的。但是,大都因为其近亲属的不出庭而无法对其展开有效质证。我推断并相信,有些近亲属之所以没有走向法庭,并不是其不同意,而是根本得不到法院的准许。因为,基本的社会常识告诉我,绝大多数被告人的近亲属是不愿意证明被告人有罪的。其之所以会选择向检控方作证,多多少少都带有“强迫”的性质。这些被“强迫”做出了不利于自己近亲属之陈述的证人大多是愿意走向法庭的,因为,只有这样,才有机会“推翻”之前不太情愿做出的证词。但是,他们的出庭要求几乎不太可能得到法院的许可。典型的例证就是,在很多贪贿案件中,近亲属作证的情况屡见不鲜,而出庭作证的案例我却素未耳闻。而且,即使其真的走向法庭并做出新的陈述,法官通常来说也不会相信至少也不会轻易相信(所以,在中国的刑事诉讼法学界,有个基本的共识就是,真正决定被追诉人命运的诉讼阶段,是侦查而不是审判)。
基于这种司法现状,我有理由担心,在修正后的刑事诉讼法实施后,有可能甚至必定会发生假借不得强制近亲属出庭作证之名来剥夺被告人的对质权的情况。而确保被告人的对质权,这无论如何都是维护公正审判的最低要求。在公正审判和家庭伦理之间,我想,最需要维护的还是公正审判的价值。也因此,对于证人(包括作为被告人近亲属的证人)的作证问题,目前最需要解决的并不是“近亲属出庭作证豁免”的问题,而是如何才能真正解决证人不出庭作证这个老大难问题。可以这样说,刑事诉讼法经此次大修,若能解决好这个问题,就算得上是“重大突破”了。
现在,刑事诉讼法的再修改已经箭在弦上。我们在反思“近亲属出庭作证豁免”这个权利之余,似乎还有必要认真检索,在我们的刑事诉讼中,究竟还有哪些权利只适合观看而实际根本无法实现?结尾之际,我先带头举个例子。在我看来,现行《刑事诉讼法》第93条赋予犯罪嫌疑人的一项权利就是这样的权利。按照该条的规定,对与本案无关的问题,犯罪嫌疑人有权拒绝回答。显然,这个权利,根本就不具有实现的可能。在中国的侦查讯问结构没有发生重大变化的情况下,整个的讯问节奏实际上完全控制在侦查人员手中,因而,“问题”是否“与本案有关”,判断权不可能掌握在处于绝对弱势的犯罪嫌疑人手中。如果有谁真的认真对待这个权利,其结局或许更为悲惨。
所以,法律人在考虑引入某项权利时,既要认真研究是否真的需要在法律上设置这个权利,还要深入思考实现这项权利的条件(包括但远不限于制度条件)。这样的立法,才有可能更科学,也更可能得到实施。

关于犯意转化和另起犯意的辨别问题

张世勋


　　犯意转化和另起犯意的认定和辨别对行为人行为的定性和是否数罪并罚、一罪还是数罪的问题至关重要，是一个后续问题解决的前提问题，只有将犯意转化和另起犯意这个问题解决了，才能流畅的处理刑法题目和刑法实践中的罪数和定罪问题。
　　基于犯意转化和另起犯意问题的重要性，笔者将这两个概念的相关概念、特点和主要情形做下列阐述：
1.犯意转化和另起犯意的定义
犯意转化是指行为人在犯罪行为过程中，改变犯罪故意的具体内容从而导致此罪与彼罪的转化。
另起犯意是指在实施犯罪行为过程中，因某种原因的出现，停止原犯罪行为而另起其他的犯罪故意，实施另外一个犯罪行为。
2.犯意转化和另起犯意的特点
犯意转化的特点：
①从此罪转化为彼罪，最后还是按一罪处罚。
②前一行为没有停止，或讲正在进行中。
③侵犯法益多为同一法益或同一类法益。
另起犯意的特点：
①在前一行为停止（既遂、中止或未遂状态）后，行为人有另起犯意，一般为数罪并罚。
②前一行为已经由于某种原因停止，又开始另一行为。
③侵犯的法益多为不同种法益。
3.正确区分犯意转化与另起犯意
犯意转化会导致行为人的行为方式、性质产生变化，因而影响故意内容的认定。
犯意转化的第一种情况是，行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为。或者说，行为人在预备阶段是此犯意，但在实行阶段是彼犯意。例如，行为人在预备阶段具有抢劫的故意，为抢劫准备了工具、制造了条件；但进入现场后，发现财物的所有人、保管人等均不在场，于是实施了盗窃行为。行为人在实行犯罪时，由预备阶段的抢劫故意转化为盗窃故意，其实行行为便是盗窃行为。通常认为，在这种情况下，应以实行行为吸收预备行为。事实上对此还难以一概而论，或许可能根据重行为吸收轻行为的原则认定犯罪：如果盗窃行为严重，以盗窃罪论处，其抢劫预备行为可以作为盗窃罪从重处罚的情节；如果盗窃行为并不严重，而抢劫预备行为严重，则以抢劫(预备)罪论处，将盗窃行为作为抢劫罪从重处罚的情节。
犯意转化的第二种情况是，在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。例如，某甲在故意伤害他人的过程中，改变犯意，意图杀死他人。又如，某乙见他人手提装有现金的提包，起抢夺之念，在抢夺过程中转化为使用暴力，将他人打倒在地，抢走提包。再如，某丙本欲杀死他人，在杀害过程中，由于某种原因改变犯意，认为造成伤害即可，没有致人死亡。对此，刑法理论上有人主张：犯意升高者，从新意(变更后的意思)；犯意降低者，从旧意(变更前的意思)。换言之，如果行为人本欲犯较轻的罪，后来改变犯意，犯较重的罪，则定较重的罪；如果行为人本欲犯较重的罪，后改变犯意，犯较轻的罪，则仍定较重的罪。依此观点，对上述某甲、某乙的行为应分别定故意杀人罪与抢劫罪；对某丙的行为仍应认定为故意杀人罪，但存在犯罪中止的问题，即如果符合中止犯的条件，则成立故意杀人罪的中止犯。笔者赞成这种观点。
犯意转化的处罚原则总结：
犯意升高者，从新犯意；犯意降低者，从旧犯意。
4.犯意转化与另起犯意具有区别，前者是由此罪转化为彼罪，因而仍然是一罪；后者是在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，行为人又另起犯意实施另一犯罪行为，因而成立数罪。具体说，犯意转化与另起犯意有三个重要区别：
(1)行为在继续过程中，才有犯意转化问题；如果行为由于某种原因终了，则只能是另起犯意。例如，某甲以强奸故意对某乙实施暴力之后，因为妇女正值月经期而放弃奸淫，便另起犯意实施抢劫行为。由于抢劫故意与抢劫行为是在强奸中止之后产生的，故某甲的行为成立强奸中止与抢劫二罪。
(2)同一被害对象才有犯意转化问题；如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，某甲以伤害故意举刀砍某乙，适仇人某丙出现在现场，某甲转而将某丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。
（3）犯罪客体即所侵害的法益是否为同一或者同一类法益。犯意转化的情况下，前后犯意所侵害的法益是同一或者同一类的：而另起犯意的情形下，前后所侵害的法益多数情况下是不相同的。如行为人入室强奸后有怕罪行暴露就萌生了杀害被害人的想法，随用被害人家中菜刀将其砍死后弃尸野外，那么这个案例中行为人前后犯意所侵害的法益即不相同，应以强奸罪和故意杀人罪数罪并罚。
5.在阐述了犯意转化和另起犯意的定义，特点和表现形式后，笔者将司法考试中如何判断的应试技巧归结如下：
在司法考试试题中一般会给出“在……后，张三……”的句式，在这种情况下，十有八九就是另起犯意了。这是笔者做完历年考试真题后的真切感受，大家可以尝试一下。
如果在上一步判断过程中，你并不放心，那么请将上文中犯意转化和另起犯意的特点部分和区别部分共9点详细揣摩并运用此便准进行判断。
如果你在上面两步还解决不了犯意转化和另起犯意的区别和辨认，你就采用韩友谊老师的形象标准，即：犯意转化就是一部电影中不同镜头的转换；另起犯意则是一部电影放映完毕，又放映一部新电影。
希望笔者的总结能够对你有所裨益。
2010年5月19日
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