卫生部关于印发《建设项目职业卫生审查规定》的通知

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卫生部关于印发《建设项目职业卫生审查规定》的通知

卫生部


卫生部关于印发《建设项目职业卫生审查规定》的通知

卫监督发〔2006〕375号

各省、自治区、直辖市卫生厅局,新疆生产建设兵团卫生局,卫生部卫生监督中心,中国疾病预防控制中心:
  为贯彻执行《职业病防治法》和《建设项目职业病危害分类管理办法》(卫生部令第49号),进一步加强建设项目职业卫生审查,规范卫生行政许可工作,我部组织制定了《建设项目职业卫生审查规定》,现印发给你们,请遵照执行,并就有关问题通知如下:
  一、卫生部委托卫生部卫生监督中心负责承担卫生部负责备案、审核、审查和竣工验收的建设项目的审查、受理工作,包括:建设项目职业病危害预评价、防护设施设计和竣工验收的受理,组织有关人员进行职业病防护设施的设计审查和竣工验收。
  二、考虑到建设项目职业卫生评价审查周期长,在《建设项目职业病危害分类管理办法》施行前已完成评价、进入审查程序的,有关文件资料要求可适当放宽到9月30日。
  三、卫生部卫生监督中心咨询电话: 64047878转2211,地址:北京市东城区交道口北三条32号,邮编:100007。
  附件:建设项目职业卫生审查规定.doc


二OO六年九月十八日


附件
建设项目职业卫生审查规定
第一章 总则
第一条 为规范建设项目职业卫生审查工作,保证职业卫生审查工作公开、公平、公正,根据《建设项目职业病危害分类管理办法》,制定本规定。
第二条 建设项目职业卫生审查工作包括职业病危害预评价审核或备案、职业病防护设施设计审查、职业病防护设施竣工验收或备案。
第三条 建设项目职业病危害预评价报告、建设项目职业病危害控制效果评价报告应当由取得相应资质的机构按照建设项目职业病危害评价规范编制。
第二章 职业病危害预评价审核
第四条 在建设项目可行性论证阶段,建设单位应当根据《职业病危害因素分类目录》确定建设项目的职业病危害因素,并委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构开展职业病危害预评价工作。
第五条 职业病危害预评价完成后,建设单位应当根据《建设项目职业病危害分类管理办法》的规定向卫生行政部门申请审核或备案,并提交下列材料:
(一)申请建设项目职业病危害预评价审核或备案的公函(2份);
(二)建设项目职业病危害预评价审核(备案)申请书(2份);
(三)属于卫生部建设项目职业卫生审查范围的证明文件(复印件) (2份);
(四)建设项目职业病危害预评价报告(1份);
(五)职业病危害预评价机构的资质证明(影印件)(1份);
(六)建设项目职业病危害预评价报告专家评审意见(含复核意见、专家签名)(1份);
(七)职业病危害预评价报告修改说明(1份);
(八)职业病危害预评价工作委托书(复印件)(1份);
(九)委托申报的,应提供委托申报证明(1份)。
第六条 卫生行政部门对建设项目职业病危害预评价报告审核的主要内容包括:申请资料完整性和规范性、职业卫生技术服务机构资质、服务范围,评价报告的规范性,技术审查专家组成及审查意见处理情况等。
第七条 卫生行政部门对预评价报告结论为职业病危害轻微的建设项目进行备案。符合要求的予以备案,并出具备案通知书(凭证);不符合要求的不予备案。
第八条 卫生行政部门对预评价报告结论为职业病危害一般或严重的建设项目进行审核。审核同意的,应当予以批复;不同意的,应当书面通知建设单位并说明理由。
第九条 职业病危害预评价报告修改说明应加盖评价单位公章,标明修改日期。
第十条 建设项目职业病危害预评价报告专家评审意见应有专家组长的签字,签发日期,并附参加评审专家的名单及签名,签名应使用签字笔或钢笔。对建设项目有修改意见的,应有专家组长的复核意见。
第三章 职业病防护设施设计审查
第十一条 经职业病危害预评价确定为可能产生严重职业病危害的建设项目,建设单位应当向原审批职业病危害预评价报告的卫生行政部门提出建设项目职业病防护设施设计审查申请,并提交下列材料:
(一)申请建设项目职业病防护设施设计审查的公函(2份);
(二)建设项目职业病防护设施设计审查申请书(2份);
(三)建设项目职业病防护设施设计职业卫生专篇(1份);
(四)建设项目职业病防护设施设计单位的资质证明(影印件)
(1份);
(五)建设项目职业病危害预评价报告的批复(复印件)(1份);
(六)委托申报的,应提供委托申报证明(1份)。
中、高能加速器、进口放射治疗装置、γ辐照加工装置等大型辐射装置建设项目还应当提交卫生部指定的放射防护技术机构出具的职业病防护设施设计技术审查意见。
第十二条 卫生行政部门在接到职业病防护设施设计审查申请后,可以指定机构或组织专家对建设项目职业病防护设施设计进行技术审查,并根据技术审查结论进行行政审查。审查同意的,应当予以批复;不予同意的,应当书面通知建设单位并说明理由。
第四章 职业病防护设施竣工验收(备案)
第十三条 建设单位在竣工验收前,应当委托具有资质的职业卫生技术服务机构进行职业病危害控制效果评价,评价结论为轻微的建设项目实行备案,评价结论为一般或严重的建设项目,需要进行竣工验收。职业病危害控制效果评价应当尽可能由原编制职业病危害预评价报告的技术机构承担。
第十四条 职业病危害控制效果评价完成后,由建设单位向原审批职业病危害预评价报告的卫生行政部门提出竣工验收申请或备案申请,并提交下列材料:
(一)申请建设项目职业病防护设施竣工验收或备案的公函(2份);
(二)建设项目职业病防护设施竣工验收(备案)申请书(2份);
(三)建设项目职业病危害控制效果评价报告(1份);
(四)建设项目职业病危害控制效果评价机构资质证明(影印件)
(1份);
(五)建设项目职业病危害预评价报告的批复或备案通知书(复印件)(1份);
(六)建设项目职业病防护设施设计的批复(复印件)(1份);
(七)职业病危害控制效果评价工作委托书(复印件)(1份);
(八)委托申报的,应提供委托申报证明(1份)。
中、高能加速器、进口放射治疗装置、γ辐照加工装置等大型辐射装置建设项目还应当提交卫生部指定的放射防护技术机构出具的职业病危害控制效果评价报告技术审查意见。
第十五条 卫生行政部门接到竣工验收申请后,应当组织对建设项目的审查验收。验收合格的,应当予以批复;不合格的,书面通知建设单位并说明理由。
第五章 申报受理
第十六条 申报材料的一般要求:
(一)申报内容应完整、清楚,不得涂改,不得缺项,同一项目的填写应当前后一致;
(二)申请材料一般应使用A4规格纸张打印;
(三)所有申请材料原件应加盖申请单位公章,复印件应清晰并与原件完全一致;
(四)申报材料除注明外,均为原件。
第十七条 申请建设项目职业病危害预评价审核或备案、职业病防护设施设计审查、职业病防护设施竣工验收或备案的公函格式应按照《国家行政机关公文格式》(GB/T 9704)要求,由建设单位上级主管部门出具;建设单位没有上级主管部门的,应作出书面说明。
第十八条 委托申报证明应载明委托事项、受委托单位名称和委托日期,并盖有委托单位公章。
第十九条 受理机构在接收申请材料时,应当向建设单位出具“行政许可申请材料接收凭证”,对申请事项是否需要许可、申请材料是否符合法定形式、申请材料是否齐全等进行核对,并根据下列情况分别做出处理:
(一)申请事项依法不需要取得卫生行政许可的,应当即时告知建设单位不受理;
(二)申请事项依法不属于卫生行政部门职权范围的,应当即时做出不予受理的决定,并告知建设单位向有关行政机关申请;
(三)申请材料存在可以当场更正的错误,应当允许建设单位当场更正,但申请材料中涉及技术性的实质内容除外。建设单位应当对更正内容予以书面确认;
(四)申请材料不符合卫生部相关规定的,应当当场或者在5个工作日内出具“申请材料补正通知书”,一次告知建设单位需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;补正的申请材料仍然不符合有关要求的,受理机构可以要求继续补正;
(五)申请材料齐全、符合法定形式或者建设单位按照要求提交全部补正申请材料并符合要求的,应当受理其卫生行政许可申请,出具“行政许可申请受理通知书”。
第二十条 受理机构出具的“行政许可申请受理通知书”、“申请材料补正通知书”、“行政许可申请不予受理决定书”,均应注明日期和加盖卫生行政许可专用章。通知书一式两份,一份交建设单位,一份归入档案备查。
第二十一条 建设单位应凭“行政许可申请接收凭证”领取“行政许可申请受理通知书”,并在受理机构发放登记表上签字。
第六章 审查批准
第二十二条 专家审查结论分为:建议同意(建议通过)、建议修改后同意(建议整改后通过)、建议不予同意(建议不予通过)。
修改、整改后的报告需要经过专家组组长认可并签名。
第二十三条 自受理之日起20个工作日内完成行政审查,并依法作出是否批准的卫生行政许可决定;20个工作日内不能做出卫生行政许可决定的,可以延长10个工作日,并出具“行政许可决定延期通知书”,将延期理由告知建设单位。
专家审查所需时间不计算在卫生行政许可期限内。
第二十四条 受理机构应当自卫生部作出行政许可决定之日起10个工作日内通知建设单位。
第二十五条 建设单位凭“行政许可申请受理通知书”原件、领取人身份证领取批复文件。受理机构收回“行政许可申请受理通知书”,领取人应在批复文件领取单上签字。
第七章 附则
第二十六条 对已备案或审核批准的建设项目发生变更的,应当提供备案或审核批准的证明文件(复印件)和变更后的职业病危害评价等资料。
第二十七条 省级卫生行政部门负责的建设项目职业卫生审查,由省级卫生行政部门依照本规定制定具体实施办法。
第二十八条 本规定自发布之日起施行,2003年6月3日发布的《卫生部关于开展建设项目职业卫生审查有关问题的通知》(卫法监发〔2003〕135号)同时废止。




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论抢劫罪中主犯与从犯的认定

董振宇


  究竟如何认定共同抢劫罪中行为人的作用是主要还是次要,在具体司法实践中经常发生混淆甚至错误,这就必然导致主犯与从犯认定中的随意性,并进而影响到罪刑相适应原则的适用。本文结合一般理论具体论述抢劫罪中主从犯的认定。

一、认定共同犯罪中主犯与从犯的一般理论【1】

  我国现行刑法第26条规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”这是我国刑法关于主犯的法定概念。根据这个概念,我们可以将主犯分为两种,即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子,以及在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
  我们认为,概括来讲,所谓“起主要作用”是指共同犯罪人对共同犯意的形成、共同犯罪行为,以及共同犯罪的危害结果所具有的决定性作用。根据刑法中“主客观相统一”的原则,我们可以分别从主、客观两方面来具体说明这种决定性的作用。从主观上来看,主犯的作用主要表现在促成共同犯罪故意,并使之强化。具体而言,包括:(1)发起共同犯罪的犯意,即共同犯罪中的造意行为或教唆行为。由于这种行为是共同犯罪故意形成的根本原因,其对共同故意的决定性作用是不言而喻的;(2)策划共同犯罪的行为,即选择犯罪目标、制定犯罪计划的行为。它包括制定共同犯罪行为的计划,以及制定行为实施后如何逃避刑事责任的计划。共同犯罪与单独犯罪一样,也有预谋与突发之分。有预谋的共同犯罪通常更易达到既遂,因为共同犯罪行为实施之前的策划行为避免了共同犯罪人的盲目行动,为犯罪既遂奠定了基础。此外,通过实施犯罪行为之前的策划行为,在心理上坚定了共同犯罪人的犯罪意志,这也是策划行为不可忽视的一个功能。从客观上来看,主犯的作用主要表现在对共同犯罪行为及其危害结果所起的决定和推动作用,包括:(1)纠集共同犯罪人。二人以上共同实施犯罪行为,这是共同犯罪的最基本条件,是成立共同犯罪的前提。(2)指挥共同犯罪人的行为。无论是简单共同犯罪还是复杂共同犯罪、一般共同犯罪还是犯罪集团,要想使犯罪行为构成既遂,协调各共同犯罪人的行为,使其有效地作用于犯罪对象是必不可少的,实施指挥行为的人无疑属于主犯。(3)共同犯罪的积极参加者和主要实行者。这类共犯在共同犯罪中虽然不担任组织、指挥、策划的职能,但是他们实施犯罪行为的积极性明显高于一般共同犯罪人,应认定为主犯。(4)对犯罪结果起决定性作用的共同犯罪人。将主、客观两方面的作用相结合,就可以准确地认定共同犯罪中的主犯。
  我国刑法第27条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。”从这个法定概念可以看出,从犯包括两类共同犯罪人:
  第一,在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子,即次要实行犯。这类共同犯罪人虽然直接实施了具体犯罪构成客观要件的行为,但是在整个犯罪活动过程中较之主犯所起的作用要小,主要表现在:不主动发起犯意,在共同犯罪行为实施过程中积极性不高,行为强度不大,对造成犯罪结果所起的作用不大或根本未对犯罪结果有任何作用,等等。
  第二,在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。根据分工分类法,这类犯罪分子实为帮助犯。这类共同犯罪人不直接实施具体犯罪构成客观要件的行为,而只是为共同犯罪的实施准备工具、创造条件,包括犯罪行为实施之前的帮助行为和犯罪行为实施时的帮助行为。通常表现为准备或提供犯罪工具,排除犯罪障碍,指示犯罪地点和犯罪对象,打探和传递有利于犯罪实施和完成的信息,在犯罪实施过程中把门望风,等等。

二、抢劫罪中主犯与从犯的特殊性

  认定主犯与从犯的一般理论与共同抢劫罪中主犯与从犯的认定是一般与特殊的关系。
  辩证法告诉我们:第一、 矛盾的普遍性和特殊性是相互联系的。一方面,普遍性存在于特殊性之中,一般只能在个别中存在,只能通过个别而存在。另一方面,特殊性中包含着普遍性,特殊性与普遍性相联系而存在。
  第二 、普遍性和特殊性是相互区别的。二者的区别在于,共性只是包括个性中共同的,本质的东西,个性总是许多自己独有的特点,这是共性所包括不了的。
  所以,在分析共同抢劫罪时,我们既要注意到一般理论也要注意其具有的特殊特点。
  (一)笔者认为共同抢劫罪中主犯主要有两类:
  第一、在事前共谋的共同抢劫犯罪中,首先提出犯意者,策划、指挥犯罪活动者通常为主犯。无论其在具体实施抢劫中具体行为作用大小均应认定为主犯。也就是说,即使具体犯罪行为实施过程中只是做一些辅助工作,亦应认定为主犯。
  第二、在犯罪共谋阶段虽然随声附和,但在具体实施抢劫过程中起主要作用的犯罪分子亦属于主犯,这类主犯的实行行为通常强度较大、手段残忍、技巧熟练。对犯罪结果的作用较大,是造成犯罪结果的主要原囚。
  (二)共同抢劫罪中从犯主要也是主要有两类:
  第一、在共同抢劫中起辅助作用的从犯。
  根据分工分类法,这类犯罪分子实为帮助犯。这类共同犯罪人不直接实施具体犯罪构成客观要件的行为,而只是为共同犯罪的实施准备工具、创造条件,包括犯罪行为实施之前的帮助行为和犯罪行为实施时的帮助行为。通常表现为准备或提供犯罪工具,排除犯罪障碍,指示犯罪地点和犯罪对象,打探和传递有利于犯罪实施和完成的信息,在犯罪实施过程中把门望风,等等。
  不到抢劫现场,没有直接对受害人实施暴力、胁迫或者其他强制方法的行为且不是犯意提出者、犯罪组织者应该是认定该类从犯不可缺少的两个特征。
  第二,在共同抢劫中起次要作用的犯罪分子。
  笔者不赞同以行为人实施抢劫过程中的积极性,作为衡量抢劫中起“主要作用”还是“次要作用”的标准。因为是否积极、积极地程度,属于行为人的主观意识,很难考察。有时在共谋时行为人可能有某些顾虑,但经他人教唆,怂恿最终参加抢劫,很难说在抢劫中是不积极的。我不否认其能反映其主观恶性,对量刑有一定影响。但作为衡量抢劫罪主从犯的标志未免模糊不清,难以把握。
  刑法理论告诉我们:行为人的主观心理态度,不是停留在其大脑中纯主观思维活动,他必然要支配行为人客观的活动,这样必定会通过行为人一系列的活动客观活动起来。所以,笔者认为只要行为人在抢劫过程中实施了某种行为,就可以推知其态度是积极的。
  抢劫罪与其他犯罪客观方面有明显区别,我们从抢劫罪的概念可以体会出来:抢劫罪,是指以非法强占为目的,当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法,强行夺取公私财物的行为。
  抢劫罪罪客观方面表现为当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法。构成抢劫罪客观方面最轻的表现是胁迫。非法强占为目的当场使用胁迫手段即能构成抢劫。因此,笔者认为在共同抢劫过程中对受害人实施胁迫行为如有语言威胁或手里有刀、棒等作案工具足以让受害人感到人身受到威胁,就应认定为主犯。行为人有语言威胁或手里有刀、棒等向受害人示意,即可认定为抢劫过程中起“主要作用”。
  而没有当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法的行为,只是受人指使跟着到犯罪现场或协助拿一些钱物,可以认定为“起次要作用”是从犯。

三、列举几个共同抢劫中从犯认定案例,以供研讨。

案例1:宋某门口望风认定从犯案
黑龙江省肇州县人民法院刑事判决书(2005)州刑初字第11号
被告人:宋某
  法院经审理查明:2004年8月13日21时40分许,被告人宋某伙同付红旗(另案处理)窜至肇州县肇州镇和平街新风旅社,付某用刀向旅社老板朱某左前臂扎去,至朱轻微伤,同时令朱把钱交出来,这时在场的李某(朱的表妹)见此情况跑出报警,宋某害怕警察来,到旅社门口为其望风,当场抢走朱某人民币1028元。后被告人宋某分得赃款100元,付某分得赃款928元。
  法院认为,公诉机关指控被告人宋铁东犯抢劫罪事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。被告人无视法律,伙同他人,采取暴力手段抢劫公民财物,其行为构成抢劫罪,应予惩处。鉴于被告人在共同犯罪中起次要辅助作用,是从犯,依法对其应当从轻处罚。

案例2:借手机给抢劫犯以从犯论处
2008-05-04 《扬子晚报》
案情:2007年8月13日早,许雪朋利用自己担任酒店保安的便利,对广东省中山市黄圃镇某酒店出纳员古女士和另外两名女同事实施抢劫,共抢走人民币13.8373万元。
劫案发生后,警方抓获了案犯许雪朋。警方查明,8月11日晚,许雪朋告知堂弟许晨光,他们将要对酒店出纳员小古实施抢劫,并借用其手机与同伙联系。8月12日、
13日,许晨光两次将手机借给许雪朋。
法院认为,许晨光在明知道他人要实施抢劫的情况下,仍提供作案工具——手机,应认定是抢劫犯罪的共犯。
2008年5月2日,广东中山市人民法院认定许晨光为从犯,同样犯有抢劫罪,依法判处其1年6个月有期徒
析银行处理信用证单据的法律规则及案例
黄亚英*
(本文已发表于中国法学类核心期刊2004年第1期)
[内容摘要] 在信用证业务中,各有关当事人处理的是单据。而相关银行在处理信用证单据时的规则和责任已成为诸多此类法律纠纷的焦点。本文紧密结合国际著名的典型案例,深入分析了下列四个问题:(1)处理单据的时间要求;(2)独立审单责任;(3)拒受通知的内容;(4)拒受通知的传递方式。
[关键词] 信用证 严格相符原则 单据不符 拒受单据 拒受通知
众所周知,信用证已成为国际经贸中最主要的一种结算支付方式。而信用证业务最大的特点之一在于它是一种纯粹的单据业务,即在信用证业务中,各有关当事人处理的是单据,而不是与单据有关的货物、服务或其他行为。也就是说,在信用证业务中,只要受益人提交了符合信用证条款要求的单据,开证行就应承担付款或承兑的责任。受益人与有关银行之间实际上是一种单据买卖关系。根据已被全世界各国和地区的银行普遍接受并在信用证条款中采用的《跟单信用证统一惯例》的规定,这种单据买卖中的单据提交、传递、审查和因单据与信用证不符而产生的银行拒绝付款“买单”行为都应严格遵守相应的规则。因此,《跟单信用证统一惯例》中有关信用证单据处理的这些规则将成为解决信用证纠纷和判定相关责任的重要法律依据。本文将从《跟单信用证统一惯例》 的规则和规定入手,结合国际上最新的典型司法判例,对信用证单据处理中以下四个方面的规则和责任进行分析和研究。
一、银行处理单据的时间要求
《UCP400》对开证行处理信用证项下单据的时间作了两项规定:第16条c款规定,开证行应在合理时间内审核单据并决定接受或拒受单据;第16条d款又规定,如果开证行决定拒受单据,它必须不得延迟地通知寄单行或受益人(着重号为本文所加)。另外,《UCP400》第16条e款还进一步指出,如果开证行违反以上c、d这两款中的任何一项规定,则无论单证是否相符,它都无权宣称单据与信用证条款不符而拒受单据。如何理解上述“合理时间”和“不得延迟”呢?对此,克里斯托弗·斯托顿法官在“Seaconsar Far East Ltd诉Bank Markazi Jomhouri Islami Iran”一案 的二审中作了精辟的论述。他指出,第16条d款中不得延迟地通知义务与第16条c款中合理时间内的审单义务是两种不同的义务。因为审核单据所需的时间不易十分明确,这一时间的长短将视信用证规定的单据的多少、详略程度以及是否清晰等情况不同而有所差异。但一旦审单完毕并作出了拒受单据的决定,那么下一个相对简单的任务便是通知受益人或寄单行。由于已经给了银行合理的时间审查单据并作出决定,所以银行在履行随后的通知义务时便没有理由再拥有一段时间。按照《UCP400》规定,履行这两种义务的时间期限是前后连贯和接续的。也就是说,开证行首先依第16条c款在合理时间内审查单据并决定是否接受;如果它决定拒受单据,那么就开始了第二个时间,即依第16条d款不得延迟地通知受益人或寄单行。
《UCP500》则将原《UCP400》第16条c款中合理时间内的审单义务规定在了现在的第13条b款中,而原《UCP400》第16条d款中不得延迟的通知义务现规定在《UCP500》第14条d款(i)项中。虽然《UCP500》将履行审单义务和履行拒受通知义务的总计时间规定为不超过从其收到单据的翌日起算七个银行工作日,但对这两种义务的各自履行期限仍有不同的要求。从《UCP500》第13条b款来看,其中的“合理时间”仍未明确量化。该“合理时间”包括了审查各种复杂程度不同的单据并作出是否接受决定所占用的时间。而第14条d款(i)项中的“不得延迟”则是对作出拒受决定后紧接着的下一个程序的时间要求。因此,英国上诉法院在“Seaconsar案”中关于上述两种义务及各自履行期限的解释和区别,仍对《UCP500》的适用具有重要的指导价值。
从《UCP500》的整体条文结构分析,也可看出对这两种义务的区别规定。《UCP500》第14条e款规定,如果开证行或保兑行违反了第14条各款项规定,则无权宣称单据与信用证条款不符。但《UCP500》对违反第13条b款没有规定明确的救济方法。《UCP400》则明确规定,违反上述两种义务的任何一个都将使开证行无权宣称单据与信用证条款不符。这一点与《UCP500》有着明显的不同。
总之,按照《UCP500》的规定,在不超过从其收到单据的翌日起算七个银行工作日的前提下,如果银行在审单和决定拒受方面超出了合理时间,但却毫不延迟地发送了拒受通知,则不能援引第14条e款剥夺它宣称单证不符的权利;相反,如果银行在合理时间内完成了审单并作出了拒受决定,但却拖延了发送拒受通知的时间,则依第14条e款,它将无权宣称单证不符。例如,某信用证项下单据的审单合理时间本应为三个银行工作日。假设甲银行用了六个工作日完成了该信用证单据的审单并决定拒受,且在第六日当天发出了拒受通知。那么可以认定甲银行违反了第13条b款中“合理时间”的要求,但却未违反第14条d款(i)项中“不得延迟”的规定,故不能适用第14条e款剥夺甲银行宣称单证不符的权利。相反,假设乙银行仅花费了两个工作日便完成了对该信用证单据的审查并决定拒受,但乙银行却在时隔两个工作日之后的第四天发出了拒受通知。那么,虽然乙银行未违反第13条b款中“合理时间”的要求,而且乙银行处理单据的总计时间仅为4个工作日,比甲银行总计6日的时间还要短,但乙银行却因违反了第14条d款(i)项中“不得延迟”的规定,其后果将导致乙银行按照第14条e款丧失宣称单证不符的权利。当然,上述关于第14条d款(i)项中“不得延迟”的分析和理解不能绝对化,因为银行确会因内部业务程序需要或主管人员病休、出差等客观原因,在发出拒受通知的过程中花费必要的时间,但只要总计未超出七个工作日,而且银行无主观过错的情况下,不宜仅以作出拒受决定与发出拒受通知之间存在明显的时间间隔来判定银行违反了第14条d款(i)项中“不得延迟”地通知义务。
无论如何,上述规定和分析已明确表明,当排除了可以抗辩的客观原因时,一旦银行决定拒受单据,那么允许它将此决定予以通知的时间是非常短的,应该越快越好。
二、银行的独立审单责任
《UCP500》第14条第b款规定,开证行……必须仅以单据为依据,确定单据是否表面与信用证条款相符。如果单据表面与信用证条款不符,上述银行可拒受单据(refuse the documents)。《UCP400》第16条b款也作了相同的规定。这一规定的重要意义之一是确立了银行(指开证行或保兑行或代表其行事的指定银行)在审单中不可替代和独立的主体责任(non-delegable and independent duty)。这一责任的法律含义首先在于确定单据与信用证条款是否相符的主体是银行而非其他任何人(例如开证申请人或受益人等);其次,银行应对单证是否相符自行作出判断和决定,而不是与其他任何人,尤其是开证申请人协商决定或共同决定,更不能只让其他人单独决定。
虽然按照《UCP500》第14条c款规定,银行可以联系开证申请人,请其撤除不符点。但这种联系的前提条件是银行已自主确定了单证不符,而且是否进行联系本身也由银行自行决定。有学者指出,就第14条c款的法理含义而言,只有当开证行充当独立的和可信赖的付款人,而不是开证申请人拒付的又一方便渠道时,开证行与申请人之间的联系才是公正合法的。因此,如果将该条款理解为允许开证行与申请人联系是为了就单据不符作出一项共同的决定,那么开证行与申请人的这种联系就是非法的。支付还是拒付的最终决定权还在开证行,与开证申请人的联系仅限于在开证行决定拒绝接受不符单据的情况下,获取申请人对不符点予以接受。 这种联系的目的决不是让银行与开证申请人共同对单据继续进行挑剔或共谋拒付的理由。
在英国法院审理的“Bayerische Vereinsbank Aktiengesellschaft诉National Bank of Pakistan”一案 中,开证行在同一信用证项下收到议付行递交的两单套据后,没有独立地进行审查,而是将单据转递给了开证申请人。由于买卖合同项下货物的市场价格下跌,申请人用了四天的时间寻找了一切可能的单证不符点,最后向开证行发信指示拒绝接受单据。开证行则将申请人拒受单据的信,连同两套单据中的一套又转发给了递交单据的议付行。开证行在转发该信时没有明确表明自己拒绝接受单据,而只是指出:“进口方(即申请人)未接受所附单据,单据中包含下列不符点,具体参见进口方信函。”曼斯法官在本案的判决中指出,无论如何,开证行在决定是否接受单据方面的作用是首位的,也是独立于开证申请人的。本案中开证行的行为是错误的,它只不过充当了一个“邮政信箱”的角色,而未履行独立的审单责任。银行的这一错误行为应被视为违反了《UCP500》第14条b款而不是d款。对违反第14条b款的法律后果,在《UCP500》第14条e款中已作了明确规定,即开证行无权宣称单据不符合信用证条款。所以曼斯法官进一步认为,本案原告关于被告开证行违反第14条b款的主张和理由将导致开证行无权宣称单证不符。
在理解和分析银行的独立审单责任方面,还有一个非常典型的案例,该案中的开证行向位于另一国家的受益人开出了一份即期可议付的信用证,该信用证注明受《UCP500》约束。受益人在信用证有效期内提交了单据并由当地一家银行进行了议付。议付行则从位于美国的偿付行得到了偿付。开证行收到单据后,因发现两处不符点而决定拒绝接受单据。议付行对开证行指出的不符点无异议。不符点也按银行业务的普遍作法提示给了开证申请人。随后开证行收到申请人要求放弃不符点的指示。此时开证行则未遵照申请人的指示,而是依第14条d款(ⅲ)项向议付行索还已给予该银行的全部偿付款项及利息。该议付行对开证行的索还要求予以拒绝,其理由是:第一,申请人已签字表示放弃不符点,且议付行也已拿到了申请人这项签字文件;第二,受益人不愿退还已收的议付款项,原因在于其货物经查已被申请人的关联公司用银行保函提走。所以,即使受益人退款后收回了提单,它已无法凭提单控制和拥有货物。此案纠纷发生后,开证行提请国际商会银行委员会(ICC Banking Commission)发表咨询意见。该委员会答复指出,虽然开证行可自行决定联系申请人放弃不符点,但即使申请人放弃了所有的不符点,这种放弃也不当然约束开证行去接受单据和付款。另外,就受益人因申请人通过向船公司出具银行保函提走货物而不愿退款这一情节,该委员会认为也与开证行无关。因为此时包括提单在内的单据仍由开证行掌管,而在任何情况下,开证行处理的只是单据,而不是与该单据有关的货物及/或受益人、申请人是否同意的行为 。
三、银行拒受通知的内容
按照《UCP500》第14条规定,银行(指开证行或保兑行或代表其行事的指定银行)审查单据后如果决定拒绝接受,则应向递单行或受益人发出拒受通知。该通知除了发出的时间和方式有明确的要求外,其内容也必须符合第14条的规定。那么仅从内容角度而言,何谓有效的拒受通知呢?从《UCP500》的规定和已有司法判例的解释来看,拒受通知必须同时明确地包含以下三个方面的内容,缺一不可:第一,明确告知本银行已决定拒受单据;第二,叙明本银行凭以拒受单据的所有不符点;第三,说明本银行对已收到的所有信用证规定的单据是否留存听候处理,或已将单据退还交单人。由于这三项内容都已包含在了第14条的条文之中,故依第14条e款的规定,如果银行拒受通知的内容产生缺陷,无疑将使银行丧失主张单证不符和拒付的权利。这一法律后果对银行也是极为不利的。
在“Bankers Trust Co诉State Bank of India”一案 中,开证行审单后向通知行电传告知单证不符并决定拒绝接受单据;该电传同时指出,单据的具体不符点容后另告。时隔两天,开证行又电传告知了具体的单据不符之处。但后一份电传已超过了本案的合理审单期限。显然,本案开证行在有效期限内发给递单行的只有第一份电传。该电传的内容虽然说明了单证不符并决定拒受,但未具体列明各项不符点,因而不符合关于“叙明凭以拒受单据的所有不符点”这一要求,属内容无效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”,也涉及到拒受通知的内容问题。该案开证行收到了议付行递交的两套单据,但在随后的拒受通知中只附上了两套单据中的一套,对另一套单据存放何处或是否退还,该通知函中只字未提。曼斯法官将这一疏漏视为违反了第14条d款(ⅱ)项,他认为这一疏忽也应使开证行无权宣告单证不符。《UCP500》第14条d款(ⅱ)项规定,拒受通知必须说明单据已留银行保管听候处理,或已将单据退还交单人。这一规定的目的除说明被拒绝接受的单据仍归属递单人支配外,更重要的一点是强调了不能轻视任何单据所代表或包含的价值。如果将这一规定理解为只适用于某些单据而非信用证项下提交的全部单据,那么上述款项的意图是无法实现的。本案开证行拒受通知恰恰没有说明全部单据是否留候处理或已退还,而只退还了其中某些单据,这正是该通知内容上的错误之处。
中国银行也遇到了这方面的麻烦。在美国法院2000年审理的“Voest-Alpine Trading USA Corp.诉Bank of China”案中,开证行通知交单人单据不符。开证行在该通知中指出了有关的不符点并告知正在与申请人联系,促请放弃不符点。就在适用于本案信用证的《UCP500》第14条规定的七个银行工作日过后,开证行又发出了一份拒绝接受单据的通知。法院认为,只有第一次的通知是在有效期限内发出的,但该通知没有指出或说明开证行是否已决定拒受单据。法院据此判决指出,因开证行未能发出有效的拒受通知,依照《UCP500》第14条e款,本案开证行已无权主张单据与信用证的条款和条件不符。
四、银行拒受通知的传递方式
《UCP500》第14条不仅规定了银行决定拒绝接受单据的通知的内容、时限,而且还限定了该拒受通知的传递方式。第14条d款(ⅰ)项要求银行对拒绝接受单据的决定,“必须……以电讯方式,如不可能,则以其它快捷方式通知此事”。 《UCP400》第16条d款对此作了相同规定。上述规定明确表明,银行必须使用电讯方式传递拒受通知;而只有当银行与递单人之间无法进行电讯联络时,才能采用其它传递方式。即使在采用其它传递方式时,如果存在多种其它传递方式的,则银行还应从中选择更为快捷的方式。例如,开证行与递单人(寄单行或受益人)之间的通讯联系存在有效的传真或电传方式,同时还存在特快专递、航空信函、普通邮件方式, 那么,《UCP500》或《UCP400》则要求拒受通知只能采用传真或电传这两种电讯方式,而不能采用后三种方式。只有当前两种方式不存在或因意外原因中断,才可在后三种方式中选择最为快捷的方式。
《UCP290》第8条e款的规定有所不同,它采用了“必须以电报或其它快捷方式”的规定。总之,国际商会限定传递方式的目的是为了确保拒受通知的传递时间减少,使受益人能尽快改正不符点或尽快对拒受单据下的货物进行处理,以免延误时间后因市场波动造成单据持有人经济损失。但随着电传和传真通讯方式的快速发展,到了修订《UCP400》和《UCP500》时,电传和传真已成为比电报更加方便的最快捷的通讯方式(当时电脑网络通讯尚不发达),所以将“电报”(cable)改为了“电讯方式” (telecommunication)。而且为了推进先进电讯方式的普及,也为了避免对传递方式的选择性规定引发不必要的纠纷,将“其它快捷方式”的采用严格限定在无法使用电讯方式的前提条件之下。
在“Seaconsar案”中,信用证项下单据是由受益人公司的销售经理阿彼诺先生(Mr.Appiano)在伦敦当面交给了开证行的信用证部经理曼苏瑞先生(Mr.Mansouri)。连同单据一起提交的还有一封用受益人Seaconsar公司文头纸打印好的信函,该文头纸上印有该公司的地址、电话及在香港的电传号码。信函的内容是“你们的电传须发给我公司在意大利的办事处,其电传号为“212085,SEAR.M”。曼苏瑞曾当场指出了所交单据有七处与信用证不符。后阿彼诺修改纠正了四处不符点,仍有三处不符点。随后曼苏瑞当面通知阿彼诺,单据已被拒绝接受并留存开证行听候受益人处理。受益人在本案诉讼中提出,开证行的上述口头拒受通知违反了本案适用的《UCP400》第16条d款,因此按该条e款规定,银行无权拒受单据。被告开证行抗辩指出:第16条d款只是为了确保“不得延迟地”发出通知;在双方经办人会面的情况下,没有什么方式比口头通知更快了。而且当时交单的人是阿彼诺先生,他本人就在伦敦,如果电传到香港或意大利都会出现延迟。这一抗辩理由曾得到一审法院支持,但二审上诉法院未予采纳。上诉法院认为,在适用第16条d款时遇到的关键问题是,当时使用电讯方式通知拒受一事是否可能;如不可能,方可选择其它快捷方式。另外,“不得延误”是对发出通知时的时间要求,它与该通知本身传递方式方面的要求是两种不同的要求。也就是说,无论使用电讯方式还是其它传递方式,银行都必须在通知的发出时做到“不得延误”,至于按规定的传递方式发出以后的传递过程的快慢则与银行无关。法院还认为,银行的义务是通知信用证的受益人Seaconsar公司,而非阿彼诺先生本人。但上诉法院最后指出,尽管本案使用电讯方式通知是可能的,但如果单据是在受益人(或寄单行)的高级职员在场情况下递交的,并且该高级职员本人亲自去银行联络,那么在这种条件下可以口头通知他本人,而不需要传递给外地的另一个人。上诉法院的最后判决实际上认可了在双方经办人会晤的特殊条件下,银行可以在口头或当面递交方式与电讯方式之间作出选择。也有人在评析该案时提出了另一种不同的观点,即一旦银行与递单人的合法代表发生面对面的接触时,彼此间显然已无法当面进行电讯联络。也就是说,此时以电讯方式通知已成为“不可能”,故可以选择口头或当面递交这种“其它快捷方式”进行通知。所以该观点认为本案开证行口头方式的拒受通知符合《UCP400》第16条d款和《UCP500》第14条d款(ⅰ)项的规定。
在涉及拒受通知传递方式的另一“Bayerische案”中,开证行收到申请人提出单据不符的信函后,将该信函连同收到的一套单据以快信的方式转发给了递交单据的议付行。从本案事实来看,开证行在完全可以使用电讯方式的情况下,却使用了快信方式,而快信方式显然不属于电讯范畴,故法院认定开证行使用快信通知拒受单据之事违反了《UCP500》第14条d款(ⅰ)项的明确规定,并依第14条e款判定本案开证行因此无权主张单证不符。
综上所述,信用证交易中的严格相符原则已成为制约各方当事人权利义务关系的基本法律原则。该原则虽然内涵丰富,适用广泛,但它的具体要求及其实施则需要一系列具体规则的制订和执行。本文的研究充分说明,正确理解和运用这些法律规则,具有重要的理论意义和应用价值。
[Abstract] In operations of letters of credit, all parties concerned deal with documents. The rules and responsibilites of banks in the processing of documents tendered under documentary credits have constituted the focus of 1egal cases, Based on case study,this article considers the following topics:(1)time limits in the processing of documents by banks;(2)the non-delegable and independent duty of banks to determine whether to accept the documents;(3)the substantive components of the notice of rejection;(4)the form of the notice of rejection.
[Key Words] letter of credit strict compliance rule discrepancy refuse the documents
notice of rejection

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