论医疗合同

黄小峰

近年来，医疗诉讼不管是数量还是赔偿的数额都大幅增加。这一方面是由于病人的维权意识增强；另一方面是因为社会的民主与高学历化的增进，使得专家与一般市民之间的身份、地位的差距几近泯灭。1从司法实践来看，医疗诉讼大都采取侵权行为模式对医疗机构归责；但是，医疗关系2主要是一种合同关系，因此以不存在这些关系为初步前提的既存侵权行为法理予以处理之不充分，大概是不能否定的；3同时，用违约行为处理医疗诉讼还将使损害赔偿更为合理。因此，我认为通过违约与否处理医疗诉讼将是今后发展的趋势。笔者试图在本文中对医疗合同存在的合理性、特殊性、内容等方面予以阐述，并针对医疗合同的缺陷提出规制的办法。
一． 医疗关系的契约化特质
通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系？至今仍然没有形成定论。反对医疗合同关系的理由，笔者总结了一下，主要有以下几点：
（一） 我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。然而，医疗行为是一种高风险性的活动，在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果，允许患者以违约提起诉讼对医疗机构来说是不公平的。
（二） 违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。
（三） “治愈疾病”是医生的法定义务，而不是约定义务。医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。
（四） 医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。
（五） 由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。
笔者认为，以上几点反对理由虽不无道理，但均有值得商榷的地方。
第一点谈到适用违约之诉对医方不公。这里反对者误解了医疗行为中双方约定的具体含义。如果将医疗关系视为合同关系，它是以医治伤病为目的，给予谨慎的注意，实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”，而并非“结果债务”。的确，医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”，但这并不是“约定”的内容;医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到合理的注意义务，而不是诊疗达到预期的结果。凡是医生违反其注意义务，就可认定其违约，而追究违约责任。这和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同，并没有加重医方的责任。
第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权，因此适用侵权更有利于对病人的保护。这的确是适用“违约说”处理医疗诉讼的不足之处，我将在第七部分提出改进办法，在此不赘。
反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务，违反此种义务对病人造成损害侵犯的是绝对权而非相对权。从《执业医师法》等法律来看，医生的确负有治疗病人这一法定义务；但是，当医患双方经过挂号这一缔约程序之后，这一义务就转变为一种约定义务；同时，对于医方来讲，也是一种强制缔约义务。所以医疗事故或差错侵害的是患者的相对权而非绝对权。至于医疗行为也有可能对患者的固有利益造成损害，这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决。
第四条理由是医患双方信息不对等，因而地位不平等。笔者认为这一因果关系并不能成立。社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的，合同所起的作用正是调节社会成员之间的资源和信息。正如在大多数委托合同中，委托人正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理。之所以会有双方地位不平等这种观点，是由于我国长期的计划经济体制，形成医院高高在上、病人“求医问药”的畸形局面。伴随市场经济的发展，医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方参与型”5的平等关系。
第五点涉及医疗合同不同于一般合同的特殊之处，但并没有动摇一般医疗关系的契约化特质。
“契约之本质在于意思之合致。”在一般医疗关系中，医方和患者都为了达成一个共同的目的——治愈疾病，而实施医疗行为。同时，医患双方处于相互依存、共同参与的平等地位。因此，医疗行为的双方形成合同关系。
二． 医疗合同的特性
“合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现，它的作用机制与市场与市场机制是紧密联系在一起的。”6由此可见，绝大多数合同的目的都在于获取更大的经济利益。而医疗合同则是一种带有人身性质的合同；所谓“悬壶的目的在于济世而非赢利”，获取利润并非医疗合同的首要目的。因此， 医疗合同具有不同于一般合同的特殊之处，主要体现在：
（一） 缔约过程中，对意思自治的限制
意思自治是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生依据；在合同中，一切债权债务，只有依当事人的意志成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”。7
但是，意思自治并非绝对的，它必然受到各种限制。在医疗合同中，这一限制主要体现在两个方面：
首先，对于医方来说，医生的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。“治疗病人乃医生之天职”，医生没有是否缔约的选择自由；公法也将缔结医疗合同作为医方的义务。因此，医疗合同是一种强制缔结的合同。
另一方面，对于病人尤其是身患急病重病的病人来说，求生的欲望和医疗知识的匮乏导致了其缔结医疗合同的意思表示的虚假性。“一个生命垂危的病人被一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时，病人的回答的肯定性是可想而知的。单从表面上看，这种接受也是自愿的。但这是扭曲的自愿。”8饱受病痛折磨的病人难保不会“急病乱投医”。同时，医疗合同的格式化以及医患双方实力的悬殊也决定了病人接受医疗合同的无奈。
（二） 履约过程中，医疗行为的风险性
医疗行为的直接对象是生理或心理处于不正常状态的生物体，对象的特殊决定了医疗行为所要承担的风险远大于其它民事行为。
首先，医疗行为在实施过程中必然会对人体产生不同程度的侵害。不管是手术刀切开身体还是用药后所产生的副作用，严格上说都是一种侵权行为。尽管可以用“可允许的危险”进行抗辩，但医生稍有不慎，“允许”的医疗行为就将变为“不可饶恕”的医疗事故。
其次，世上没有完全相同的两个个体。人与人之间不同程度地存在个体差异。受体的差别使得对于同样医疗行为的反应的差别使得对于同样医疗行为的反应因。有的个体差异可以通过事前检测从而予以避免，有的却是难以防范的。
再次，医疗行为的发展永远是跟在疾病演变之后，正如出现了SARS才开始研发治疗非典的药物一样。医疗行业每时每刻都受到各种疑难杂症的挑战。

三． 医疗合同的性质
医疗合同作为一种服务合同，是以医生提供劳务为内容的合同。关于医疗合同的性质，学说不一。有委托合同、准委托合同、雇佣合同、承揽合同等等。
笔者认为，由于在治疗疾病过程中手段的多样性和过程的复杂性，涉及到疾病的诊断、手术的实施、药品的买卖、化验、检查等；与此同时，前面所介绍的医疗合同的特性也使医疗合同与传统的有名合同存在差别。因此，医疗合同难以套用某种有名合同，应将其作为一种综合性的无名合同更为合适。
四． 医疗合同的订立
合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程9。按照台湾学者王泽鉴的观点，传统合同订立的模式有三种：1.要约和承诺意思表示一致，2.意思实现，3.交错要约。对于医疗合同的订立采用何种模式，笔者认为不可一概而论。医疗合同可细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五种类型。
其中，“急救”是指医疗机构对于送到医院的高危病人直接施以救治措施的行为，往往是先救人、后办手续，情况的紧迫性不容许行为前经历缔约过程。因此，即可视为依习惯或事件性质通过意思实现而成立的医疗合同。
“防疫”行为是一种公权行为，双方当事人没有意思自治，更谈不上经过缔约过程。
“求治、保健、矫正”这三种医疗合同与普通合同的订立差异不大，须经过“要约——承诺”最后达成意思表示的一致。这里就出现了一个问题：此合同中，何者为要约？何者为承诺方？对于这一问题学术界目前仍有争议，有学者认为患者方的挂号行为是要约行为，医方接受挂号构成一项承诺。10但此时所存在的问题是：一。按照《合同法》第十四条要约必须具体明确。而患者由于专业所限，要约的内容无从确定，只能概括性地请求医生为其诊治，因此“似不应认为已提出要约”。11二。患者在提出要约后，相对方——医疗机构就应有权在接受和拒绝之间进行选择。但在实践中，医方却没有享有此项权利。这种缺乏意思自治的承诺还能成为真正意义上的承诺吗？又有学者认为在缔约过程中，医方为要约方，患者到医院挂号为承诺，医患关系成立于患者挂号时。12此种观点的牵强之处在于通常合同订立过程中要约表现为主动的一面，而承诺则表现为较为被动，因为承诺只是对要约意思表示的接受13。而对医疗合同来说，首先是患者因疾病到医院就诊，医方才能为患者挂号、诊治；因此，它颠倒了主被动方。
笔者认为，随着社会经济的发展，传统合同法观点已发生了改变，“合同绝不是毫无例外地通过要约和承诺的方式订立的。当然，在要约被承诺时，双方当事人需表示必要的同意。但是，如果双方当事人的任何其他行为充分说明其愿受合同的约束，则这种行为就足够了。长期以来，实际上根本没有必要必须将同意写进要约和承诺中，因为双方当事人是面对面地订立合同。”14由此可以看出，要约方和承诺方在医疗合同的订立过程中的确定并不重要，只有合同的成立来源于双方的合意并进而愿意接受合同的约束才是合同的本质所在。正如台湾学者陈自强所言“一定要以契约是因要约承诺意思表示一致的框架来理解，难逃削足适履之讥。”15
五． 医疗合同的内容
医疗合同的内容，从合同关系的角度讲，是指医患双方的权利和义务。它们既可由双方约定，也可来源于法律直接规定。由于合同双方一方的权利与另一方的义务基本是对等的，所以，笔者仅阐述医患双方的义务来说明医疗合同的内容。
（一）医方的义务：
1．诊疗义务：
医方运用医学知识和技术，为患者诊断病情并进而施以相应的救治。这是医方的主给付义务。具体而言，包括处方权、诊断权、处置权等。
1． 说明义务
从广义上讲，医疗行为都具有侵袭性。为使其行为具有合法性，必须取得病人的“知情同意”。这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及可能造成的危害后果对患者进行说明。同时，作为平等的合同双方，医方还有义务向病人及其家属介绍病情。但是，由于病人在了解病情后可能会对治疗产生负面影响，因此《执业医师法》第26条专门规定了医方应注意避免对患者产生不利影响。
2． 转诊义务
由于设备、技术等限制不能为病人提供合适的治疗，医院应建议病人转诊。
论商业登记

王雁


商业登记是指依商法和商事登记管理法规有关商业登记规定，当事人将要进行的应登记商业事项，向登记主管机关提出申请，登记主管机关审核合于规定即予以登记注册，使所申请事项发生一定效力的活动。
一、 商业登记的历史演进
商业登记源于商人习惯法时代，中世纪初商业首先在地中海及北海与波罗地海地区复兴，随后因其强大的传染性、渗透力波及整个欧洲大陆，商人之间的组合先后在地中海地区及欧洲其他地区出现。为了对组织中的商人进行管理,维护其内部利益,商人名簿出现,它对组织中的商人姓名,牌号及辅助人员等进行登记。随后大型的商人自治行会产生，要取得商人资格，从事某项行业，获取商人特权，就必须在相应的行会的名簿上进行登记。到了近代，商业越来越兴盛，整个社会成为一个商品的社会，商事登记活动不可避免的涉及第三人的利益，进而影响整个社会生活，于是立法者吸取了商人法时代的商人登记规则，建立了商业登记制度，它不仅要求商人取得资格时进行登记，更重要的是要求商人对商事营业中的一些重要的可能涉及到第三人利益的事项进行登记，若不登记则不发生法律上的效力或不得对抗善意第三人。1869年《普通德意志商法典》首次将商业登记系统的纳入商法典，随后各国商法典争相仿效，近来有不少国家还将商业登记制度从商法中单独列出形成单行法。
二、 商业登记制度的性质
商业登记法律制度究竟是公法性质的还是私法性质的呢？很多学者认为商业登记应属于公法性制度，强调其公的性质，主要有以下理由：
1.商业登记制度有强的公法性，它以不平等的主体之间的权利义务为其调整对象，以申请人的角度来看，它的权利义务不以平等当事人为相对人，而是以登记机关通常为国家机关作为相对人的，并认为并非商法公法化中的部分公法化，而是整个商业登记制度的全面公法化。
2.商业登记制度具有极为明显的强制性。商业登记制度中大都是不能由当事人选择的规定，商业登记法律关系中的登记机关虽然不直接干预商业权利义务关系，但是登记以及其相应的要求市场主体从事特定商业活动的必经程序，即这种准入的机制，仍是政府干预经济生活的直接表现，而且倘若商业登记程序与核准权相结合的话，就会形成极强的政府干预。
3.商业登记法主要体现为程序法。商业登记法律关系的核心——登记，决定了商业登记法律主要是规范登记程序的规范。
笔者认为,商业登记制度固然有其貌似公的一面,但绝不能过分予以强调,否则将可能导致严重的后果;而且商业登记制度绝不应与其他商事制度分离,就算是以单行法的形式出现也不代表在考虑问题时应将两者分开。
首先，从商业登记的价值功能来考察。商业登记制度开始是作为一种准入制度出现的，也就是说要进行某种行业从事某类商事营业，就必须在某类行会的名簿上进行登记，发展到现在，商业登记更多的是为商事交易制度服务。为了维护第三人的利益，可以看出商业登记制度从一开始就是作为一种维护快捷、安全商事交易关系的辅助性制度。在讨论商业登记制度时绝不应当与其它商业制度人为分开，虽然商业登记带有某些商事制度私的背景。
其次，从商业登记机关的地位考察。现在的商业登记机关虽以国家机关的形式出现，但其在商业登记过程中的行为与其他典型的行政行为有很大区别。在商业过程中。行政机关应属于被动的地位。一般来说。商事主体不主动申请，登记行为是不会发生的。除了法律明文规定的强制登记外，登记机关不应主动登记。在登记过程中，登记机关更多的不是在行使职权，而是在履行职责、义务，只要商事主体申请的事项符合法律规定，登记机关就应予以登记，此时登记只是一种义务。然而在现实生活中，往往过于强调登记行为的公的性质，使登记机关错误的摆放自己的地位，把自己放的高高在上，形成了一系列乱收费、登记难的问题。所以商业登记中的登记机关应更多的注意商事的私的性质，更何况，历史上商业登记是由商业行会这一非国家机关进行的。而且，现在德国国内主张将商业登记簿管辖权转移给行会的呼声越来越高。1998年，联邦内阁作出了一次决议，同意就登记簿管辖权转移试点，这一举动必将对将来的登记制度产生重大影响。
第三、从商业登记行为的效力考察。商业主体进行商业登记，并没有从登记中取得新的利益，登记行为只是使已有的商业活动发生私法的效力或得以对抗第三人。也许有人会说商业主体设立登记使登记者享有商事特权是商事主体取得资格的前提，也就说登记使登记者有了权利。但我们应注意到一种趋势，即1998年德国商法典修订后规定，经营营业的人就是商人，除非依种类或规模无需以商人方式进行营业。也就是说，无论自然人或法人，只要从事商营业就是商人，登记是一种义务，但不是取得商人资格的前提条件。
第四、在考虑商业登记，如设立登记、变更登记、消灭登记时，应放入设立、变更、消灭的整个过程中考虑。以商事主体的设立登记为例，设立行为是指依照有关法律规定创设商事人格的一系列有目的的、连续进行的过程。这一过程中，更多的反应是：主体是否为何种商主体，以何种方式成为商主体，成为何种商主体，这些司法上的的意思自由，而在整个过程中，设立登记行为仅是使以上一系列意思发生效力的手段，是设立行为终结的标。因此，从整个商主体设立的过程来看，即使登记行为有某种公的特征，但它也不能改变整个过程的私的性质。
另外，自罗马法以来，法律在理论上有公法与私法之分，其区别之实意“除理论认识目的外，厥载于救济程序。易言之，即私法案件由普通法院管辖，公法案件，除刑事案件由普通法院管辖外，原则上得受行政救济，由行政机关或行政法院管辖。”就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提出司法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责任，虽然以上登记行为非指商业登记，但似可以对商业登记性质的讨论起到借鉴作用。
商业登记制度与整个商业制度密不可分，考虑其性质时，也当然不应脱离商业整体来考虑，否则分离两者，一味强调商业登记制度的公法性，强调登记机关的管理职权，将最终损害整个商业活动的顺利进行。
三、 商业登记的价值
研究商业登记制度的价值，有助于商业登记法律规范、原则、制度的优化选择，以充分保持立法的科学性合理性，使立法最大化的增进商业活动的繁荣。
首先，商业登记制度有助于促成交易的安全实现，各国的商业登记制度均坚持公示主义，维护交易安全。所谓公示主义是指交易当事人应当将与营业有关，且与利害关系人有重大关系的事实加以公告通知，才能发生法律上的效力。各国商业登记制度的要求商业登记必须公告，否则不得对抗善意第三人，如德国《商法典》规定：如果因登记事项已经登记并已公示，该事项则对第三人生效。但是，如果登记事项公布之后15天内，他既不知道，也无责任必须知道该登记事项。那么，该登记事项对其不发生效力，当然未登记事项或未公布事项不具有对抗第三人的效力存在一定的前提条件：针对第三人的作为必须涉及到具体的应登记事项，该事项必须未登记，至少未公布；第三人必须不知情。另一方面,商业登记还对各种违法行为规定了严格的责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任，这既是维护商业登记制度的重要保障，也反映了商业登记制度体现的保障交易安全的理念。
其次，商业登记制度有利于增进效率，虽然商业登记要求商事主体在从事商事活动前需登记，并应在实体上达到登记内容的要求，这在某种程度上增进了商事主体，以及商业登记机关的成本支出，但经过登记和公告的商事主体的各项信息，对交易相对人而言则意味着交易成本的降低。交易成本高就是因为信息不完全造成的，其中有关交易对方的各种信息，如资信能力等都是极为重要的，有时由于市场主体的有力的特性，他们可能不择手段的实现交易，故意的隐瞒相关信息，或欺骗对方当事人，这样，或是增加了交易对方了解相关信息的成本，或是增加了整个社会的成本，而商业登记制度要求商事主体将设立、出资履行、组织变更、合并、增减出资、解散等信息进行登记，显然有助于相关交易主体获取信息，大大降低了相关主体为调查这些信息而支付的成本，也为商事主体迅速地作出交易决策，降低风险创造了条件。
我国现行的商业登记制度过于分散；过于强调交易安全，忽视了效率；过于强调登记机关的职权性，对于商业登记价值的实现有重大的影响。因此，应建立新的体系完整的，适应当前国情的商业登记制度。
四、商事登记立法需要明确的几个重大问题
商业登记毕竟是依法登记，如果不能制定好的商业登记实体法和程序法，我们仍然不能达到目标。商业登记改革最核心问题是法律设定。
考虑商业登记的法律设定，笔者认为需要特别研究明确以下几个重大问题：
1、 确定企业的合法性是商事登记立法的实质目的。
商业登记管制，政府要付出行政成本，企业要付出管理成本，两者共同导致社会总福利减少。那么，为什么大多数国家的政府仍要进行商业登记管制？
笔者认为，商事登记立法的实质目的是通过登记保证企业的合法性。在市场经济中，这一合法性保证可以减少交易成本，保护企业、股东、债权人和交易相对人的合法权益，进而增加社会总福利。如果由此导致社会总福利增减的代数和是正数，商业登记管制就能够得以存续。这是在现今世界放松政府管制的大趋势下，商业登记管制能够存在的理由。商事登记立法需要围绕这一实质目的进行。
2、 政府在商事登记立法中可以使用的两个策略。
企业的合法性有两种情况，一是静态合法性，二是动态合法性。政府通过商事登记保证企业静态合法性的方式是利用企业的设立、变更和注销程序，这是政府强制管制的结果；保证企业动态合法性的主要方式是使用有关罚则“威胁”企业和控制企业的“信用”资源，这是政府和企业之间的博弈过程，博弈的均衡结果在于双方的策略。政府的主要策略是利用处罚减少企业的直接利益和利用控制企业信用等级增减企业的潜在利益。当前企业虚假登记和登记后违反登记法规的问题较多，一个重要原因在于目前商业登记管理的法律法规没有从博弈的角度去设定罚则（控制企业直接利益），更没有对企业信用等级进行控制的条款（控制企业潜在利益），放弃了一个重要的策略。因而登记管制博弈的均衡结果是不理想的。
3、 企业合法性的法律标准——界限划在哪？商事登记立法的一个基本原则。
确定企业的合法性标准十分重要，因为这个标准是一条企业是否合法的界线。正像婚姻法确定适婚年龄一样，过高和过低的企业合法性界线都将产生不良后果。一般地讲，企业合法性界限过高会人为制造“不合法”，而我们现在的问题主要是企业合法性界限过高，例如对注册资本规定等。划定企业合法性界线的根本标准在于市场经济的客观需求。或者说商事登记立法的第一着眼点不是法学理论，而应是经济生活和经济规律，控制经济的法律不应脱离经济生活和违背经济规律，这是我们讨论商事登记立法的一个基本原则。这一着眼点直接决定了我们能否立出“好法”。
把握市场经济的客观需求，有两个需要注意的比例关系，一个是人的经营权、发展权和企业合法性标准的比例。经营权，发展权的量和一个社会的经济发展程度是正比例关系，经济发展社会发展人们享有经营权、发展权的水平就会高，因而商业登记的合法性标准就应当低；第二个是社会的道德水准和企业合法性标准的比例，在法的资源总量一定的情况下，扩张私权利，就意味着公权力的收缩，但是在现阶段或者说一个相当长的时期内，要保障公民的权利，还必须依靠一定量的国家权力来保障。后面我们会提到和借鉴德国的商事便捷原则，德国的道德水准是比较高的，例如他们的地铁没有卖票的人，也没有查票的人，乘坐地铁是由各人根据距离的远近自己到自动售票机上买票。
结合我国现状，我们试对企业的合法性标准得出这样的趋向性建议：静态低标准（低门槛），动态高标准（违者重罚，长期纪录）也许我们会问，静态低标准会不会使大量不合格的市场主体进入市场？
首先我们应当看到，在目前静态高标准（高门槛）的情况下，市场主体的情况并不容乐观，大量市场秩序整顿数据可以证明这一点。据计算，企业已经登记且不符合条件的概率为15%，不符合登记条件且前来申请登记的概率接近100%。也就是说，静态高标准不但损失了效率，而且并没有达到分离的目的。
其次，静态低标准是否可行？让我们看看英国商业登记的特点。英国商业登记的一个突出特点是对申请人的材料进行形式审查，所以登记速度快，一般需要5天，20英镑。加急1天就可以办完，需要100英镑。另一个突出的特点是没有注册资金限制，也不需要验资，企业资金是申请人自己申报的。第三个特点是设立公司的专项审批，全部实行事后审批。英国商业登记的基础是全国联网的个人信用制度。
4、 必须考虑到工商行政管理人员的经济人特性，恰当地规定登记条件，并且这些条件一定要有可操作性，同时也不要使他们负担不可预期的责任。
在商业登记管制中，企业出现违法行为应当认为是企业自己的事，企业应当为此而承担责任。如果法律的规定隐含着连带和追究工商管理部门的责任，工商管理部门必然对此作出预期反映，太多的责任一定会导致对企业作出太多的限制，企业登记效率大大降低，借权力寻租以求得利益平衡的现象就会大量增加。依照《公司法》第十九条的规定，设立有限责任公司的条件有5项。《公司登记管理条例》第十七条把这5项条件具体化为9个书面文件，其中有公司住所证明。由于大多数“公司住所”是租赁的，往往登记机关认为光有合同还不行，还需要房主的营业执照复印件（还需要加盖发照工商局的印章），还需要房主的房产证复印件（是否需要加盖房产部门的印章？）。于是，书面文件（九）实际上就泛化成了三个文件，况且要“加盖印章”。问题是，法规规定的书面文件（九）能这样泛化的理解吗？回答是：能！既然法规要求公司登记的申请者提交“公司住所证明”，可法规又没有指明这个证明确切的是指什么，显然执行者可以理解这个规定隐含着这样的意思：公司住所必须用文件来真正证明。为了追求这个真正的证明，自然可以发挥想象力了。一个文件泛化成三个还是少的，合同上的章是不是真的？签名是不是真的？如果签名是真的，是不是当事人意思的真实表示。营业执照也可能有假的，是不是还要再查查股东的情况，让申请者提交一下股东证明，还有其他证明，例如注册资金证明等等。如此，申请者何时才能完成企业登记手续呢？这就不免给申请者一种被“刁难”的感觉。但是法律法规并没有禁止这样理解和这样做！立法中并没有解决这个问题。可从另一个角度讲，公务员都是吃工资饭的，搞错了，出了事，砸了饭碗的事不是一个先例了。这种心理大多数负责企业登记的人员都有。从“经济人”的角度讲，公务员追求效用最大化确也无可非议。以上例子还会导致这样一个结果，就是社会对政府的预期不乐观，政府说话没准，不讲信誉，从而助长了企业的投机心理，恶性循环的结果是社会总体信誉降低。社会信誉降低又加剧了虚假登记行为。
5、 商事便捷——市场经济条件下的登记管制立法原则。
德国是民商法比较成熟的国家。早在1897年《商典法》就对商事登记作了系统规定，并成为欧洲大陆国家的借鉴，甚至影响到日本、韩国和我国澳门。即使如此，在商业现代化、国际化的影响下，德国近年来进行了一系列的改革。主要是：放宽商号登记的限制条件，登记采用“义务” 原则和小规模“自愿”原则；适应现代化要求，设定“登记自动化”法律规定。这一切，都体现了“商事便捷”的原则。同理，在商事便捷这一适合市场经济的登记管制原则下，我国目前商业登记法律法规存在的较多问题可以较好的得到调整解决。
在商事便捷原则下商业登记立法的一个具体做法是统一市场实体法和程序法。我国市场实体法散见于不同的法律。有以责任形式立法的（《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等），有以所有制形式或地域立法的（《全民所有制工业企业法》等），有以投资者身份立法的（三个外资法）。在此立法逻辑下，登记程序法几乎和主体法一样多。这种情况的存在虽然有其历史的原因，但其问题是十分显著的。主要表现在：法律资源浪费和缺乏事理一致性（例如三部外资法关于审批时限的规定就有三种：3个月，90天，45天；同是公司制企业，内资企业实缴资本，外商投资企业续交资本；）两个问题上。
这种多部法律并存的情况，不但增大了立法成本、协调成本、维护成本和学习成本，而且由于缺乏事理一致性，打乱了人们正常的思维逻辑，不但企业难以掌握法律，就是长期从事企业登记的工商行政管理人员也难以把握。这是和商事便捷原则冲突的。
在商事便捷原则下，统一市场实体法和程序法具有可能性。主要理由是三个：一个是我们已经有覆盖较全的市场实体法和程序法，以及丰富的执法实践经验；二是入世后逐步实行统一的国民待遇；三是我国目前已经进入完备市场秩序阶段，特别是至关重要的产权明晰已经基本做到，例如国有企业以产权明晰为主的现代化企业改造，党政机关和军队武警不再办企业，政府垄断的不断弱化等等。
从根本上说，转变政府职能，简化企业注册条件，变企业登记工作大包大揽的管制为企业作为民事主体自身为社会负责，实现《民法通则》对企业法人的规定性要求，企业真正成为独立承担民事责任的主体，以及严厉惩处虚假申请（包括已经登记的企业又被发现是虚假的）行为是解决问题的最终途径。
［参考文献］
1.赵中孚 《商法总论》 北京 中国人民大学出版社 1999年
2.甘培忠 《企业与公司法学》 北京 北京大学出版社 1998年