广州市闲置土地处理办法
广东省广州市人民政府
广州市人民政府令第10号
《广州市闲置土地处理办法》业经市人民政府同意,现予发布,自1997年8月1日起施行。
一九九七年六月二十八日
广州市闲置土地处理办法
第一章 总则
第一条 为加强本市土地管理,保护耕地,充分利用土地,根据国家土地和房地产管理法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 广州市行政区域内闲置土地的处理,适用本办法。
第三条 市、区、县级市人民政府应建立闲置土地处理检查制度,由土地管理部门会同农业、城建、规划及其他有关部门对闲置土地的处理情况进行定期检查,并将检查情况书面报告市人民政府。
第四条 闲置的土地能复耕的应复耕,不宜复耕的应调整使用,并依法征收土地闲置费,直至无偿收回国有土地使用权。
第五条 广州市国土局房地产管理局是本市行政区域内处理闲置土地的行政主管部门(以下称市土地管理部门)。
市辖区、县级市国土局按照职责分工具体负责辖区内闲置土地的处理工作(以下称区、县级市土地管理部门)。
第二章 闲置土地的认定
第六条 闲置土地由市、县级市土地管理部门认定。
在市辖区,市土地管理部门可以将闲置土地的认定工作,委托区土地管理部门办理。
认定和处理闲置土地以宗地为单位。
第七条 具有下列情形之一的,视作闲置土地:
(一)征用集体所有土地,其土地使用者超过出让合同约定或批准用地文件规定的动工开发日期满一年未动工开发的。
(二)城市房屋拆迁公告公布后,其土地使用者在规定的拆迁期满一年仍未实施房屋拆迁的;或者地上建筑物已拆平(含部分拆平)具备开工条件,但超过出让合同约定或批准用地文件规定的动工开发日期满一年未动工开发的。
(三)出让合同未约定或批准用地文件未规定动工开发日期,以出让合同生效之日或批准用地文件之日起计算,满一年未动工开发的。
(四)动工开发后,中止开发建设连续六个月(含六个月)以上的。
(五)已经动工开发的土地面积(含成片开发小区用地)占该宗土地应动工总面积三分之二以上的,视作该宗土地已开发;不足三分之二的,未动工开发的部分视作闲置土地。
(六)法律、法规规定的其他情形。
第八条 动工开发分别指:在城区范围已实施房屋拆迁工作,或者拆迁工作完成后已进行了基础施工;在非城区范围是指实施“三通一平”(通水、通电、通道路和地面平整)及其基础施工。
第九条 出让合同约定或批准用地文件规定分期开发的,按分期开发范围核定闲置土地面积。
第三章 闲置土地的处理
第十条 闲置土地的土地使用者,应将闲置土地的基本情况(包括该宗土地的范围、面积、闲置时间、原因)和有关资料,如实向土地管理部门报告,接受调查处理。
第十一条 闲置土地属于耕地而又能复耕的,应组织复耕。
土地使用者可以自行复耕闲置土地,也可以在土地使用权不变的情况下,采取发包形式复耕,或无偿交由原土地所有者承包耕种。采取非自耕形式复耕的,应由土地使用者与承包者签订复耕承包合同,并经区、县级土地管理部门和农业部门确认。
已复耕的土地,由土地管理部门、农业部门验收处理。具体验收办法由土地管理部门会同农业部门另行制定。
第十二条 闲置土地从确认闲置之日起,由区、县级市土地管理部门按照本市土地闲置费征收标准向土地使用者按月计征土地闲置费(闲置费征收标准见附件)。
征收土地闲置费的累计总额不得超过该宗土地出让金的20%。
第十三条 闲置的土地征用前原负担农业税的,应加倍计征土地闲置费。
第十四条 征收的土地闲置费按下列用途使用:
(一)闲置土地的复耕。
(二)耕地的保护与开发。
(三)处理闲置土地的业务经费。
第十五条 征收的土地闲置费,应在银行设立专户储存,专款专用,并接受地方财政主管部门的监督。
第十六条 闲置土地未满两年的,除征收土地闲置费外,土地管理部门应责令土地使用者在规定期限内动工开发。
第十七条 国有土地连续闲置满两年以上的,经原批准机关批准,可以收回土地使用权。具有下列情形之一的,应无偿收回国有土地使用权:
(一)无偿划拨的土地闲置满两年以上的。
(二)未投入资金实施征地、拆迁或开发而使土地闲置满两年以上的。
(三)法律、法规规定的其他情形。
土地使用者应在收到收回国有土地使用权决定书之日起30日内交回土地使用证及建设用地批准文件。市、县级市土地管理部门应当注销其土地使用文件,并予以公告。
第十八条 收回的国有土地使用权,由市、县级市土地管理部门上报原批准机关批准,另行安排出让。
第十九条 闲置土地在农村范围的,所在镇人民政府、村民委员会应协助土地、农业部门做好闲置土地的调查处理工作,并对复耕的闲置土地及复耕状况进行检查监督;在城区范围的,土地使用者的上级主管单位和有关部门应协助土地管理部门做好闲置土地的处理工作。
第四章 法律责任
第二十条 闲置土地能够复耕,其土地使用者不履行复耕义务的,由土地管理部门予以警告,责令限期改正,并可处以每平方米5元的罚款。逾期仍不改正的,加倍处罚。
第二十一条 造成土地闲置的土地使用者,必须在规定的期限内缴纳土地闲置费。逾期不缴纳的,按日加收应缴土地闲置费总额千分之三的滞纳金。逾期60日仍不缴纳的,由土地管理部门申请人民法院强制执行。
第二十二条 阻碍、围攻、谩骂、殴打土地管理工作人员依法执行公务,应当给予治安管理处罚的;由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十三条 当事人对处理决定或处罚决定不服的,可以在接到决定书之日起15日内,依法向本级人民政府或者上一级主管部门申请复议或者直接向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉、又不履行决定的,由作出决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十四条 土地管理工作人员玩忽职守、徇私枉法、滥用职权的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五章 附则
第二十五条 镇、村集体非农业建设用地或市区内国家建设征用集体土地时留用的土地发生闲置情形的,其复耕及征收土地闲置费标准可参照本办法执行。
第二十六条 县级市征收土地闲置费的具体标准由县级市人民政府制定。
第二十七条 本办法自1997年8月1日起施行。
附件:广州市土地闲置费征收标准
附件: 广州市土地闲置费征收标准
单位:元/平方米.月
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说明:房地产开发公司与非房地产开发公司合作兴建商品房和自用房时,按合作分成比例征收土地闲置费。
利用腾讯QQ群传播淫秽物品行为探讨
付百平
(长江大学政法学院 湖北荆州 434020)
[摘要] 新的即时通讯软件随网络技术的发展而日新月异,也给传播淫秽物品罪带来了新的特点。现行腾讯QQ的多功能发展,用户可以利用QQ进行群聊从而引发了犯罪之可能,用户发送淫秽物品达到法定条件将会构成传播淫秽物品罪。网络服务商、腾讯公司各自负有相应的法律义务,但不会对第三人的犯罪承担共犯的刑事责任,但腾讯QQ群管理员因其特殊的“权力”,在特定情形之下也要与传播者共同承担刑事责任。本文将从犯罪构成上以个人腾讯QQ群为例详细研究传播淫秽物品罪之构成。
[关键词] QQ群;传播;淫秽物品罪;共同犯罪;网络
一、腾讯QQ群简要介绍
腾讯QQ群(以下简称群)是深圳腾讯公司开发的网络即时通讯软件QQ的一个内部功能项。其附随于QQ而存在。相对于QQ而言,群为附属物。群诞生的必要条件是用户拥有该公司提供的QQ帐号的使用权,但并非每个QQ都自然取得群的功能。就作者目前所知,可通过特殊身份,如会员直接建立或者群校友录转化。群类似于虚拟的网络社会,视QQ用户的资格而有不同等级,它由数量不等的QQ用户组成,一般可同时容纳80——200人(视群创立者的身份或续费来决定人口的上限)。在线用户可使用被分配的帐号通过网络构建即时的文字、图片、网络链接等相关信息交流。群有高级管理员一名(创立者)、普通管理员一至两名( 由创立者任命)及若干成员(声请加入或由管理员设置加入)组成一个虚拟的网络社会群体。QQ群支持图片、链接、动态图画等格式,其先进的即时聊天功能是用户的首选。但此功能 对即时聊天记录一般不予保存,但群的相册、共享、BBS等功能具有永久保存之功效,具有重复浏览性。
二、犯罪构成
群的一些特色功能为其成员提供了许多便利的服务,同时也埋下了隐性的陷阱。因成员此时面对的已不是单一的QQ好友用户,在范围及性质上发生了变化。若不谨慎,习惯可以将其带入犯罪之途。根据我国刑法规定,传播淫秽物品达到法定情节的即构成传播淫秽物品罪,以营利为目的的,则构成传播淫秽物品牟利罪。本文仅以腾讯QQ群为研究对象,研讨传播淫秽物品罪之构成。
我国刑法第三百六十四条第一款对传播淫秽物品罪的规定是司法机关定罪的主要依据。然,网络的发展,刑法的滞后性也尽显出来。利用群来实施此发犯罪的行为,毕竟不同于常规方式。因此2004年9月1日两高联合作出了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“若干解释”)。下文将主要以此解释为标准,从犯罪四要件去论证利用群传播淫秽物品罪之构成。
(一)、客体。本罪侵犯的为复杂客体,即侵犯了国家对互联网的管理和社会道德风尚的双重客体。国务院2000年9月20日颁布的《互联网传播信息服务管理办法》第十条规定有:互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息……(七)散布淫秽色情……。其次,在群中传播淫秽物品是对社会正常的普通人所共有的性道德观念和性羞耻感的损害。如果在群中传播淫秽物品显然符合客体的构成。
(二)、客观方面。本罪的客观方面表现为行为人实施了传播淫秽物品的行为。
1、何为传播。在大陆法系国家,“传播”一词的内涵相当宽泛,贩卖、散布、制造、运输、持有等皆含其中。我国司法理论及实践对传播的理解予其广泛性,包括利用网络方式使淫秽物品作为物本身或者以物的映象广为流传的行为。在传播范围上,有学者主张在社会上广为传播[1]。那么何为社会呢?根据《现代汉语词典》的解释,有两层含义。一为由一定的经济基础和上层建筑构成的整体。二是泛指由于共同的物质条件而互相联系起来的人群。显然,在群中的传播行为符合对社会的第二种理解。从表面看来,虚拟网络与现实的社会不尽相同,法律所调整的关系也有细致的差别,尽管每个用户账号只是信息时代的数字符号。群的虚拟性实质上是现实的反映,它的存在离不开客观实在的个体的操作,犹如每一自然人拥有其姓名和我们对法人的称谓一样。虚拟群实质为社会的别型化。
2、传播对象。传播对象是否必须是不特定的群体,肯定说为刑法理论界的通说。只要传播是针对不特定的对象,即构成此罪。有学者主张传播淫秽物品罪并非以不特定为其必要条件,而是以数量多少来衡量此罪的构成。[2]也有学者将对象的外延进一步扩大“传播是使淫秽物品让不特定或者多数人感知的行为[3]。这种观点只是将两者简单相加,扩大了对象的范围,于情于理多有不适。前两者观点又各有局限,主张不特定的,在实务中缺乏具体的可操作性标准,任意扩大法官的自由裁量权,在理论上对不特定如何鉴别也一直众说纷纭。仅以数量来衡量对象的观点,主要针对实务而来,但同样不能全盘顾及,如在私下借阅等虽然达到法定数量,却不符合犯罪客体的构成要件,并无侵犯社会道德风尚之充足理由。
笔者主张传播的对象适用双重标准,传播行为所针对的对象在法律无明确规定数量要求之下,得以排除针对特定性。即如果法律明文规定达到某一数量标准的,首先得排除针对特定对象的传播行为的适格性,然后按法律标准来判断。双重标准的确立,可以有效的解决数量与特定之间划分的重复之可能。其次,本罪的构成以情节为要件,我们不能仅以模糊的特定性概念来判断,也不能单纯的以数量多寡来定罪。仔细分析“若干解释”,实属此种标准。
具体就群而言,有人会认为,一个群就是一个特定人数的成员为同一目标而组建的虚拟社会体,有特定性特征,也就不可能构成此罪了。其实非也,首先群并不特定,实有一个变动的群体之可能。在管理员将群设置为自由加入或者可经申请加入的选项后,其不特定性就尽显无遗。因为群成员可以自由退出,这一条件就否定群人数上限而导致的成员加入的限制。其次,管理员可以将其QQ好友上的名单无阻碍地设置为该群成员,QQ好友并不能等同于具有共同目的。自然,该群就失去了特定性的要素。所以可以排除群的完全特定性。也就不能否定传播淫秽物品罪构成之可能。如果行为人只是QQ私聊,由此传播淫秽物品是针对特定对象的传播行为,即使符合法定数量也不符合非特定性要素。故不能认定为犯罪。在数量关系上,尽管腾讯公司将群成员的人数作了严格限制。那也只是作无谓的表面努力,如前所叙,人口上限的制约因素因自由退群的特点而不能从根本上解决此问题。再者,“若干解释”对此罪数量关系的认定也不以人数来衡量,而是传播的数量。也就是说只要行为人实施了传播行为,且淫秽物品达到了法定数量,就可以够成此罪,被传播者的数量不影响此罪构成。从另一个层面来考虑,上面对不特定性与数量关系的论述仅局限于对话框中的即时群聊,如果淫秽物品传播于群的共享、相册、BBS等永久保存性质的储存空间中,每一成员就可以重复浏览甚至下载该淫秽物品,群本身的限制因素对这就荡然无存。上述分析可得出:群本身的技术限制,不能达到法律规定的阻却犯罪的充分要件。
3、淫秽性物品的认定。何为淫秽性,纵观世界司法实践,对其理解各有差异。1957年德国联邦法院对淫秽的定义为在性关系方面与正常、健康、整体的平均感情相矛盾。日本最高裁判所1951年指出淫秽是指无益的兴奋或刺激性欲,损害普通人对性的正常羞耻心,违反良好的性道德观念。英国对淫秽的判断标准为:“是否有倾向贬低或者腐化那些对不道德影响不设防的人,以及那些可能接触到此类出版物的人 [4]。我国台湾地区通说认为,淫秽物品是指一切足以挑逗、刺激或满足性欲以及足令一般人产生羞耻心与厌恶感之物[5]。大陆理论界对淫秽性的认定一般从个人和社会两个方面来界定。如张明楷认为淫秽物品的实质属性是无端挑起人们的性欲和损害普通人的正常道德观念。王作富则认为淫秽物品实质性是无端挑逗、刺激人的性欲和损害人们对性的正常羞耻心。我国早期司法实践对淫秽性的界定散见于一些决定或解释之中。现行刑法第三百六十七条对淫秽物品的定义是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片等其他淫秽物品。“若干解释”进一步补充刑法关于淫秽物品的定义,其他淫秽物品包括具体描绘性行为或露骨宣扬色情的诲淫性视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端的电子信息和声讯的语音信息。这一解释对认定在群中传播淫秽物品罪就更加明确。从该解释的理解来看,其使用的是“包括”一词而不是“指”,所以说,随着社会发展,对于淫秽物品以新的形式出现,法律仍然可以通过司法解释弥补刑法滞后性的缺陷。具体到群而言,现QQ上流行的淫秽漫画、Flash、QQ表情及动态画等,按立法意图也应被包含其中。
法律的滞后性总是让新现象给其挑战,QQ的更新换代,对话框支持的格式类型也成多元性发展。突破了传统的图片、文字、视频的概念。有些淫秽性物品兼具其中几种物品的特征,而“若干解释”对不同类型格式的物品认定情节相差甚远。如视频文件四十个以上、音频文件两百个以上则可成罪,而图片、文章等则要求四百、电子信息则要求被点击两万次以上。因此对淫秽物品格式的定性应更加谨慎、准确。如动态图片该归于哪一类,Flash链接是否该认定为视频链接。甚至一些娱乐性的动态QQ表情等。这些新出现的物品都兼具有几种类型得特征,所以对其不能一概而论。作者认为,视频文件与图片的格式截然不同。尽管有些图片是动态的,但其计算机属性和格式与视频不同,如动态QQ表情应纳入图片范畴,至于将其视为几张图片的集合,本文不予讨论。至于Flash链接属于QQ对话框中的间接链接,通讯领域一般将其视为动画,那种利用浏览器访问淫秽物品的学界讨论较多,本文也不予研究。
淫秽物品的排除范围。刑法第三百六十七条第二款第三款分别对科学性和艺术性物品作了强调性的否定规定,“若干解释”也有类似规定。因此为了正常的科学和艺术在群中传播类似物品不构成犯罪。某一事物是否体现为科学性、艺术性,在于其能否给人以美感、能否陶冶情操,有利于人们精神境界的提升。而诲淫性却腐化和败坏人们的心灵,损害大众的正常的性羞耻感和社会道德感念。从实践来检验群中传播的物品是否为淫秽物品,在排除麻木或以此为业的群体之后,如果一件含色情的类似物品被传播,正常大众的接收者无羞耻感,我们就不能认为其为淫秽物品,因此在群中为了娱乐发送夸张性的动、静态、但有艺术价值的色情物品也不视为犯罪。
4、数量的认定。在论述了什么是淫秽物品之后,并不能认定只有实施了传播了淫秽物品的行为就构成传播淫秽物品罪。如前所述,首先排除对象特定性的行为。其次还得符合法律规定的情节。“若干解释”规定是在群中传播淫秽电子期刊、图片、文章、短信息等分别达到四百件以上的可以构成此罪。从文义上解释,如果仅单独传播图片或文章等单一性内容分别达到此标准当然成罪。如果是以传播图片、文章、短信息等混合形式,则适用a+b+c+……〉=400。也能成罪(假设传播的物品包括a张图片、b片文章、c条短信息等)。
(三)、主体。本罪的主体为一般主体,包括自然人和法人。但网络服务商、腾讯公司、群管理员是否也能成为此最的主体,以共犯论处呢?
1、网络服务商是指互联网接入服务与网络通讯服务的单位。淫秽信息物品必须通过网络才能传播到计算机终端。从理论上讲,网络服务商提供交流的纽带,完全可能遇见到传播淫秽物品行为的存在。在主观上可以认为是放任的故意,客观上似乎也有帮助行为,但是否就以此认定网络服务商的刑事责任呢?答案应当是否定的。首先是客观不能,网络信息的庞大服务商不可能对其一一鉴别,法律也不会要求行为人承担无法履行的责任,就像法律不要求电话公司承担类似责任一样。其次,如要求网络服务商承担责任,无疑是对以网络为发展平台的信息产业的打击。再者从立法环境来看,欧盟、美国、日本等国都不要求网络服务商承担一般性的监控传输信息的义务。故网络服务商不应承担鉴别、监控淫秽物品的义务,理所当然不应以共犯论处。
从现行的《互联网信息服务管理办法》来看。其只规定互联网信息服务提供者发现其网络传输的信息有散布淫秽色情等内容的,应当立即停止传输,保存有关记录并向有关部门报告等协助调查的义务,并未要求其对第三人的犯罪行为承担刑事责任。
2、腾讯公司是否够成共同犯罪。“若干解释”第七条规定:明知他人实施……传播淫秽电子信息犯罪,为其提供……网络储存空间,通讯传输通道等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以共同犯罪论处。所以腾讯公司构成此罪必须以明知故意为条件。但仔细分析该条的规定。腾讯公司将其开发的软件提供给用户使用,是排除作为犯罪工具的故意的。且在注册时就已有合同约定。从何而来的明知故意呢? 其次,用户与腾讯的合同关系生效后,在非因丧失使用权的约定情形出现,公司不得违反合同结束用户的使用权,所以腾讯网络服务基本上进入了用户的私人领域,如果腾讯对其施以监控,可能会引起大量诉权之行使。加上用户群体的扩张,让腾讯公司对群信息一一监控在技术上也难以实现。再者, 该解释仅对直接责任自然人以共犯论处,对法人并无明确规定为有罪。(但并不是说法人不构成此罪的主体,此处仅就该款的共同犯罪而言)
3、群管理员责任的认定。管理员分为高级管理员(创立者)和普通管理员(由创立者任命)。他们类似于公司的主管人员,是本群的实际监控者,也拥有吸收和开除本群成员的权力——甚至可以不经普通成员的允许。群的社会构成类似于金字塔,塔尖属于创立者,中间为普通管理员,塔底为普通成员。从现代权义关系分析,没有无义务的权利。所以高级管理员在享有高度权利的同时,也负有对其成员监控的职责,并承担相应的法律后果。当然网络毕竟不同于现实社会,因管理员过失或客观不能造成的淫秽物品在群中传播,不应承担法律责任。就普通身份的管理员而言,可分为两种。一是经申请由创立者任命或者先行任命后经其明示同意的,与创立者承担相同责任。另一种是未经其明示同意而被认定为管理员的,不应承担第三者犯罪之共同责任。因为此种情况的人们体现了创立者的随意性及被任命者的不可知性,如果将未经本人同意的情形加入求刑范围,明显违背了法律的公平精神。因为群管理员根本就不能控制群成员的即时传播行为(如在群聊时,管理员对成员在对话框中的传播行为根本就不能控制,也不能删除)。所以视为共同犯罪之可能,只能是其成员在具有永久保存性质的网络储存空间传播淫秽物品的行为。此时管理员必须要保证群使用的合法性,如对其成员上传的淫秽图片、信息、文章视频文件等不加以及时处理,即认定为对该行为的默视认可,纳入管理员的共同行为。但管理员由于某种主客观不能的因素导致未能察觉或及时管理(如未上线,或上线但无时间审查等),从刑法的谦抑性考虑,不应负该刑事责任。因此对管理员责任的认定不应像对行为人那样严格,这也是符合慎刑的立法精神的。综上所述,只能对那种有能力控制,而主观上故意不履行职能,且传播者的行为已经触犯传播淫秽物品罪的管理员以共犯论 。
(四)、主观方面。本罪的主观方面只能是故意,过失不构成此罪。行为人如果是因为手误而在群中传播淫秽物品不构成此罪。被传播者是否接收不影响本罪的成立。如果因网络等客观因素导致的传播不能则以未遂论处。
三、刑事责任
通过上述部分对传播淫秽物品罪之犯罪构成的研究,充分论证了在群中犯此罪之可能。至于那些网络游侠,进入不同群或者同一用户同时用多个群传播淫秽物品的,构成此罪之可能就更大,应当依法定罪并苛以刑罚。根据刑法第三百六十四条第一、四款之规定,自然人犯本罪的处两年以下有期徒刑、拘役或者管制,向未成年人传播的从重处罚。再如“若干解释”的规定,传播具有描绘未成年人性行为的淫秽电子信息的也从重处罚。根据刑法三百六十六条,单位犯本罪的,处以罚金,并对直接负责的主管人员和直接责任人员依照相关法条规定处罚。
参考文献:
[1].高铭暄、马克昌.刑法学.北京:北京大学出版社、高等教育出版社.2002.P.604—607.
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[4].J.C史密斯、B.霍根著.马清升等译.因果刑法[M].北京:法律出版社.2000.P844.
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