广西壮族自治区钦州市人民政府办公室


钦州市人民政府办公室关于印发《钦州市养殖用海管理暂行办法》的通知

钦政办〔2009〕102号


各县、区人民政府，钦州港经济开发区、三娘湾旅游管理区管委，市直各委、办、局：

　　《钦州市养殖用海管理暂行办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请遵照执行。


钦州市人民政府办公室
二〇〇九年五月二十日　　　　　　　　






钦州市养殖用海管理暂行办法




第一条　为加强养殖海域使用管理，维护国家海域所有权和养殖海域使用权人的合法权益，促进养殖用海的合理开发和可持续利用，根据《中华人民共和国海域使用管理法》、《广西壮族自治区海域使用管理办法》等有关法律法规，结合实际，制定本办法。

第二条　本办法所称海域，是指本市行政区域内海岸线向海一侧的水面、水体、海床和底土。在本辖区海域持续使用特定海域3个月以上的排他性养殖用海活动，适用本办法。

第三条　养殖用海必须符合自治区和市级海洋功能区划，实行统一规划、综合利用、合理开发与环境保护相结合的原则。

单位和个人养殖使用海域，必须依法取得海域使用权。

第四条　市、区人民政府（管委）海洋行政主管部门负责本辖区毗邻养殖海域使用的监督管理，其所属的海洋监察机构负责养殖海域使用的有关具体监督检查工作。

第五条　市、区人民政府（管委）海洋行政主管部门根据经批准的海洋功能区划、当地经济和社会发展状况、海洋环境保护和海上交通安全的需要，按照总量控制、提高利用效率和可持续利用的原则，编制本辖区养殖海域使用规划，并与渔业养殖规划相衔接。

第六条　单位和个人需要养殖使用海域的，应当依法向辖区海洋行政主管部门提出申请，并提交下列材料：

（一）海域使用申请书；

（二）申请海域的坐标图；

（三）海域使用论证材料；

（四）身份证、营业执照、银行资信证明等相关资信证明材料；

（五）法律、法规规定的其他书面材料。

跨辖区毗邻养殖用海，应当直接向市海洋行政主管部门提出申请，提交相应材料。市级直接受理的海域使用申请，应当征求辖区海洋行政主管部门的意见。

第七条　下列项目养殖用海，由辖区县级人民政府审批：

（一）使用面积10公顷以下（不含本数）的围海项目养殖用海；

（二）使用面积100公顷以下（不含本数）的不改变海域自然属性的养殖项目用海。

第八条　下列项目养殖用海，由市级人民政府审批：

（一）使用面积10公顷以上（含本数）、50公顷以下（不含本数）的围海项目养殖用海；

（二）使用面积100公顷以上（含本数）、700公顷以下（不含本数）的不改变海域自然属性的养殖项目用海。

第九条　有下列情况之一的，不得批准养殖使用海域：

（一）不符合海洋功能区划、养殖规划以及港口总体规划等相关规划的；

（二）破坏海域资源、环境、自然景观和生态平衡的；

（三）造成航道、港区淤积、堵塞以及其他有碍锚地、港口生产作业的；

（四）占用群众传统滩涂作业（赶小海）区、浅海渔业捕捞区和渔业（水产）种质资源区的；

（五）妨碍通航、消防、救护、汛期行洪的；

（六）对军事管理区有不利影响的。　

第十条　海洋行政主管部门收到养殖用海申请后，应当按照下列程序办理：

（一）对属于辖区人民政府（管委）审批权限范围内的养殖用海申请，由镇海洋管理所提出初审意见，经镇人民政府同意后，报辖区海洋行政主管部门审核，报辖区人民政府（管委）审批。

（二）对属于市人民政府审批权限范围内的养殖用海申请，由辖区海洋行政主管部门提出初审意见，经辖区人民政府（管委）同意后，报市海洋行政主管部门审核，报市人民政府审批。

对用海申请进行初审，应当在10个工作日内完成；对用海申请进行审核，应当在10个工作日内完成。

第十一条 海洋行政主管部门收到养殖用海申请，应当组织现场调查和权属核查，并对下列事项进行审查：

（一）申请海域是否符合海洋功能区划；

（二）申请海域界址、面积是否清楚；

（三）申请海域权属是否有争议；

（四）申请海域是否有设置海域使用权等方面。

海洋行政主管部门对上述材料审查后，应向有批准权人民政府提出审核意见。

第十二条 对拟批准的养殖用海项目申请，在报本级人民政府批准前，应当送毗邻该海域的相关镇、村公示，公示期限为5日。

第十三条　市、区人民政府（管委）海洋行政主管部门对属于本级人民政府审批权限范围内的养殖用海申请，应当在本办法规定的时间内提出建议批准的审核意见，报本级人民政府决定。对不予批准的，海洋行政主管部门应当书面通知申请人，并说明理由。

海洋行政主管部门审查海域使用申请，必要时征求同级渔业、港口、交通、海事和水利等有关部门的意见。

养殖用海申请予以批准的，报上一级海洋行政主管部门备案。

第十四条　同一用海项目使用相同类型海域的，应当依据总体设计整体提出申请，不得化整为零，分散报批。

第十五条　养殖用海海域使用权除依法申请取得外，在同一海域有两个以上使用申请人的，应当通过招标、拍卖、挂牌等公正竞争的方式确定海域使用权人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

通过招标、拍卖或挂牌方式取得的海域使用权，海洋行政主管部门应当与中标人、买受人签订海域使用权出让合同。海域使用权出让合同应包含下列内容：

（一）使用海域的面积和边界范围；

（二）使用海域的用途和使用期限；

（三）使用海域的海域使用金。

海域使用权的招标、拍卖、挂牌方案，应当征求上级业务主管部门和同级有关部门的意见，并由有批准权的人民政府海洋行政主管部门报本级人民政府批准后组织实施。

第十六条　养殖海域使用申请经依法批准后，由海洋行政主管部门登记造册，向养殖海域使用申请人颁发海域使用权证书。养殖海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。

经登记的海域使用权，由海洋行政主管部门在登记之日起30日内向社会公告。

第十七条　海域使用权的使用期限由海洋行政主管部门在法律法规规定的范围内确定。

第十八条　养殖海域使用权人不得擅自改变海域用途；确需改变的，应当在符合海洋功能区划的前提下，报有审批权的人民政府（管委）批准。

第十九条　养殖海域使用权人在批准的海域使用年限内，可以依法转让、出租、抵押海域使用权。但法律、法规另有规定的除外；海域使用金未交清的除外。

转让、出租、抵押海域使用权的，应当到原批准机关的海洋行政主管部门依法办理登记手续。

第二十条　申请海域使用权续期的，应当于期满前60日前提出申请。未申请续期或者申请续期未获批准的，海域使用权终止。

海域使用权终止，海域使用权人应当拆除可能造成海洋环境污染或者影响其他用海项目的用海设施和人工构造物，交回海域使用权证书，依法办理注销登记。

海域使用权终止后，未交回海域使用权证书的，由原批准人民政府的海洋行政主管部门向社会公告后，将原海域使用权证书作废。

第二十一条　因公共利益或者国家安全的需要，或者海洋功能区划的调整，原批准用海的人民政府可以依法提前收回海域使用权，并根据海域使用权人已使用的年限和开发利用的实际情况，按有关规定给予相应的补偿。

第二十二条　因海域使用权发生争议，当事人协商解决不成的，由辖区人民政府（管委）海洋行政主管部门调解；当事人也可以直接向人民法院提出诉讼。

在海域使用权争议解决前，任何一方不得改变海域使用现状。

第二十三条　海域使用权人必须依法缴纳海域使用金。根据不同的用海性质或者情形，海域使用金可以一次缴纳或者按年度缴纳。

对渔民个人使用海域从事养殖活动收取海域使用金的具体实施步骤和办法，按照国家和自治区有关规定执行。

海域使用金的减缴或者免缴，按照法律、法规的规定执行。

第二十四条　海域使用金纳入财政预算，实行“收支两条线”管理，主要用于海域管理、保护和整治。

海域使用金由批准用海的人民政府（管委）海洋行政主管部门负责征收，就地全部缴入同级地方国库。已实施非税收入收缴管理制度改革的，缴库方式可按非税收入收缴管理制度改革的有关规定执行。

第二十五条　使用特定海域不足3个月进行养殖的，参照本办法有关规定办理临时海域使用证。

第二十六条 本办法由市海洋局负责解释。

第二十七条　本办法自2009年6月1日起施行。


执行救济制度之我见

崔照铭


内容提要：在执行活动中，由于多方面原因，执行瑕疵不可能完全消除，执行行为的违法或不当，难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形，因此有损害就必须有救济，本文试从执行救济的理论和现行法律的有关规定入手，就重塑我国执行救济制度略作探讨。
执行是人民法院执行机构依照法律规定的程序，运用国家强制力依法采取执行措施，强制负有执行义务的公民、法人或其他组织完成一定义务，实现执行权利人权利的一种执法活动，由于执行行为的职权性和强制性，决定了其客体（执行标的）的不可抗辩性。但是执行活动实践中，由于多方面原因，执行瑕疵不可能完全消除，执行行为的违法或不当，难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形，因此有损害就必须有救济，对执行程序中当事人和利害关系人权利的补救和保护，就是我们所说的执行救济。本文试从执行救济的理论和实践入手，就重塑我国执行救济制度略作探讨。
一、执行救济基本原理
执行救济，是指执行当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行法院违法或不当执行行为的侵害，依法请求采取保护和救济措施的法律制度。
透析执行救济概念，可以推出执行救济的四个构成要件。第一，执行法院实施了民事执行行为。执行救济是针对执行程序而设立的，没有执行程序，也就没有执行救济。第二，执行法院的执行行为具有违法性或不当性。执行法院的执行行为代表着国家意志，具有国家强制力，如果因为正当行使执行权，使债务人的财产减少或权利发生变更，则不存在救济问题，只有民事执行行为违法或不当才必须纠正，并对受害人采取补救措施。第三，当事人或案外人的合法权益受到损害。只有当事人或案外人合法权益受到执行行为侵害时，才有必要通过一定的程序予以救济，如果合法权益没有受到影响，则不存在救济的必要。第四，违法或不当执行行为与损害结果具有因果关系。只有当事人或案外人的损害是由于执行机关的违法或不当执行行为所造成，即违法或不当执行行为与损害结果之间存在因果关系时，才能采取纠正或补救措施。如果当事人或案外人损害是由于其他原因造成的，就不存在执行救济问题。
设置执行救济的目的，是对违法或不当执行行为所造成的消极后果进行补救，以保护受害者的合法权益。在执行过程中，违法或不当执行行为所造成的消极后果是双重的，它一方面侵害了当事人或案外人的合法权益，另一方面又损害了人民法院的执法权威，影响了执行效率。因此执行救济的实质就是通过纠正违法或不当执行行为，一方面对受侵害人的合法权益进行补救，另一方面是有效监督人民法院依法行使执行权，确保执行中的司法公正。
根据执行救济的内容不同，可以将救济的方法分为程序上的救济和实体上的救济两种。程序上的执行救济方法称为执行异议，即执行当事人或利害关系人对执行法院违反法定执行程序的执行行为不服，请求执行法院予以纠正的救济方法。实体上的救济方法称为异议之诉，即执行当事人或利害关系人对执行根据所载的实体权利义务关系或执行标的物有争议，向执行法院提出要求变更的诉讼请求，这是解决民事执行实体问题的救济方法。
二、我国现行执行救济制度评述
我国民诉法及最高院关于执行工作若干规定只确立了两种执行救济方法。一是案外人异议，二是执行回转。
案外人异议。按照民诉法第208条规定，案外人异议，是指执行过程中，没有参加执行程序的案外人对执行标的提出不同的意见，并主张独立的实体权利。根据规定，提起执行异议应当符合以下条件。第一，有权提出异议的主体，只能是案外人，即执行案件当事人以外的人。第二，必须是对执行标的提出异议，即认为对执行标的享有全部或部份所有权，或有其他足以排除强制执行的权利，如抵押权、留置权、典权、质权等。第三，案外人异议必须在执行程序开始后至执行程序终结前提出。案外人异议的救济程序是：案外人在执行过程中提出异议后，执行员应当依照法定的程序进行审查并作出处理。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准，中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的，则按照审判监督程序处理。
执行回转，是指执行完毕后，由于据以执行的法律文书被撤销或变更，使已经被执行的财产的一部或全部归还义务人，使其恢复到执行程序开始的状况。就其实质而言，执行回转仍是执行活动，只是当事人地位发生了变化，原来的权利人成为义务人，原来的义务人成为权利人，这是对纠正执行根据有错误而导致执行工作失误的一种补救措施。按照有关法律规定，执行回转适用条件包括：（一）据以执行的法律文书被依法撤销或变更，即原执行依据所确定的权利义务失去了合法的依据；（二）确有执行回转的必要，即原义务人的财产部份或全部已被执行，权利人在执行根据被撤销或变更后拒不退还的；（三）执行回转的内容包括原有财产及原有财产的孳息。
我国的案外人异议制度和执行回转制度在纠正违法或不当执行行为，维护执行当事人及案外人合法权益上发挥了积极的作用，但这两种执行救济方法都属于实体上的救济，民诉法却规定了以程序救济方法实施，导致了适用上的困难和救济效果的发挥，执行回转制度经过最高院执行工作若干规定的完善后，已基本适应了实践操作的需要，目前问题较多的还是案外人异议制度。纵观我国目前的执行救济制度，存在以下几个突出问题。
（一）执行救济制度在立法设计上存在缺陷，未就程序上的救济方法与实体上的救济方法进行划分，特别是对程序上的违法或不当执行行为缺乏相应的救济规定，无法保护执行当事人在执行程序上的合法权益。即便案外人异议制度中有规定执行员应当依照“法定程序”进行审查，但何为“法定程序”，却始终未见相应法律规定。
（二）实体方面没有规定执行当事人的救济制度，以致执行当事人无法寻求救济。民诉法第208条规定了案外人可以寻求执行救济的途径，但作为直接受执行行为影响的执行当事人，其权益随时都可能因违法或不当执行行为而遭受侵害，法律却未规定相应的救济方法来保护其合法权益，显然是不合理的。
（三）案外人异议制度的救济措施欠周全，未能有效维护案外人的合法权益。主要表现是：（1）从规定看，案外人异议仅适用于命令交付特定物的案件，且若执行根据并无错误时，即便违法或不当执行行为给案外人造成侵害，案外人的损失也无法补救；（2）案外人对标的物提出异议，为实体上的争议，案外人应有权通过审判程序谋求救济，而现有法律却规定由执行员审查而不能通过诉请来维护实体权利，显然与诉权的基本理论相悖；（3）案外人异议必须向执行员提出，而执行员集执行与裁决异议为一身，难以发挥执行救济和矫正的作用；（4）如果执行根据有误，应按审判监督程序处理。但案外人的诉讼地位应如何定位？是否可以参加诉讼？法律没有明确规定。
综上所述，执行救济制度作为一项完整的法律制度在我国还仅仅是理论上的探讨，作为现实的执行救济存在突出的三个问题。一是没有规定程序上的救济制度，二是实体上没有规定执行当事人的救济制度，三是尽管有案外人异议制度的规定，但对案外人利益的法律保护还不够有力。
三、重塑执行救济制度的思考
从一些国家、地区的执行立法来看，设置执行救济制度都有一个共同的立场，即在程序设置上充分考虑到裁判公正的问题，以便于请求救济人能有机会获得有效的救济，而对于效率的追求，则是保证公正的前提下的另一目标。所以，在救济程序的设置上，保证救济公正是第一位的。为此，笔者认为，应吸收、借鉴国外民事诉讼法的合理之处，并结合我国的执行工作实践，重塑我国的执行救济制度，具体可以从以下几个方面考虑：
（一）改革现有的执行权运行机制，实现执行裁判权与实施权的分离。长期以来,执行裁判权与实施权高度集中于执行员一身,客观上容易造成执行权的滥用,引发“执行乱”现象的蔓延。因此重新正确划分和行使执行权,对于切实保障执行当事人合法权益，防止怠于和滥用执行权,防止司法腐败，保证执行队伍的高效廉洁有着十分重要的意义。为此，笔者建议,建立执行权分权运行制衡机制，实现执行裁判权与实施权的分离,确保裁判者的中立性。裁判者卷入执行事务，其裁判公正性会受到质疑，原因有二个，一是裁判者又是执行行为实施者，让其否定自己已为的执行行为有难度；二是即便裁判者不面临否定自己的尴尬，但对属于自己执行行为异议的裁判，会引发人们对这种程序的合理性的担心。因此实现执行裁决权与执行实施权分离的目的，是从体制上来保障执行救济制度的有效落实。
（二）设立程序上的执行救济。程序公正是执行公正的重要内容，由于缺少执行程序上的救济方法，执行当事人或利害关系人对执行程序上的违法或不当的行为缺乏有效的抗衡措施。执行员在审查案外人异议时，由于法律上没有设定具体的程序，仅凭个人主观判断进行裁判，难保司法公正。为此，笔者建议，在程序上，设立执行救济，具体方法如下：
1、赋予执行当事人的程序异议权。即执行当事人及利害关系人有权对执行法院违背执行程序的执行行为提出请求或异议。这里包含两个方面的内容。第一，是请求作为或不作为。即当事人或利害关系人认为执行法院应为一定行为，而执行法院没有作为，于是向执行法院提出申请，请求采取行为；或者认为执行法院不应为一定行为，在执行法院作出行为前，申请执行法院不作为。前者如权利人针对执行法院应适时向义务人发出执行通知书没有发出，请求执行法院及时发出；后者如义务人认为仲裁程序违法，申请执行法院裁定不予执行仲裁裁决等。第二，是申明异议。即执行当事人及利害关系人请求执行法院变更或撤销已为的执行行为的意思表示。这是对执行法院的执行行为不满，而请求变更该执行行为或者除去该执行行为效力的救济方法。如权利人对执行法院无法定原因而裁定中止、终结执行提出异议，或执行根据效力不及的案外人对执行法院实施的强制执行行为提出异议等等。
2、设立申请复议程序。即对于执行当事人或案外人的请求或声明异议，执行法院必须作出裁定，如果执行当事人或案外人对执行法院作出的裁定不服，可以在法定期限内以申请复议的方式申明态度，并继续请求救济。申请复议在形式上类似于上诉，但其处理的只是程序上的问题，在内容上与上诉存在本质的区别。
（三）设立实体上的执行救济。实体上的执行救济，是指债务人或案外人对于执行根据所载的权利义务关系或执行标的物有争议，而请求对实体法律关系进行裁判，以排除民事执行的救济方法，即异议之诉。根据提出救济的主体不同，异议之诉可分为债务人异议之诉和案外人异议之诉。
1、设立债务人异议之诉制度。所谓债务人异议之诉，是指债务人以排除执行根据的执行力为目的，而请求执行法院对当事人之间的实体法律关系进行裁判的救济方法。例如执行根据确定，债务人甲应偿还债权人乙货款5万元，甲找到乙给其写的收条，足以证明甲已将货款支付给乙，于是甲对乙提出诉讼，以排除原执行根据的效力。在该诉讼程序中，原告是债务人，被告是债权人。
债务人异议之诉，须有消灭或妨碍债权人请求权的事由发生。如因清偿、抵销、混同、和解、行使撤销权或解除权；申请执行的期限届满；债权债务转让；债务人对执行标的行使物上请求权等等。
2、设立案外人异议之诉制度。案外人异议之诉，又称第三人异议之诉，是指案外人对执行标的提出异议或主张权利，请求执行法院作出不得对该标的实施民事执行的判决的救济方法。例如：甲与乙存在债权债务关系，现甲根据判决请求拍卖乙的财产，以其所得清偿债权，此时，丙向法院提起诉讼，主张对该财产拥有所有权，不能以拍卖财产所得归还乙所欠债务，丙提起的诉讼就是案外人异议之诉。在该诉讼程序中，原告是对执行标的主张实体权利的案外人，被告则是执行根据的当事人。案外人提起异议之诉的主要情形有：一是对执行标的主张所有权或共有权；二是对执行标的享有担保物权；三是对执行标的主张用益物权。如认为执行行为妨害了其对执行标的的租赁权、开采权、承包经营权等。对于异议之诉的管辖问题，多数国家的执行立法都规定由执行法院管辖。由执行法院受理执行异议之诉，可以直接决定是否中止执行，在对异议之诉作出判决时，可以直接决定是否终结执行或变更执行，能及时保护案外人合法权益，提高执行效率。笔者认为，异议之诉应由债务人或案外人向执行法院提出，并由执行法院受理，但执行法院受理后应分别处理，即生效裁判系执行法院作出的，由执行法院审判；如果是上级法院二审、再审或委托法院作出的，则应作出中止执行的裁定并移送作出生效裁判的有关法院审判。异议之诉作为一个独立的、完整的诉讼程序，诉讼中的各方当事人均享有民诉法赋予的各项诉讼权利，并当然地有权就不服异议之诉所作裁判提出上诉。
(作者：山东省垦利县人民法院)