提单与海上货物运输合同

倪学伟 陈益文

“海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。”[1]按运输方式的不 同，海上货物运输合同可分为件杂货运输合同和租船运输合同两种。在这两种情况下，或是承运人为了自我保护，或是托运人(租船人)为了尽快结汇，都常常要由承运人、船长或承运人的代理人签发提单，作为货物收据和所运货物的物权凭证。由于提单上载有承运人与托运人的权利、义务条款，从而引发了提单和海上运输合同的关系问题。
在件杂货运输的情况下，由于承运人和托运人一般都没有签订书面的海上运输合同，承托双方权利义务的重要依据甚至是唯一依据就是承运人或其代理人签发的提单，因此，提单与运输合同的关系就特别令人费解。表面上看，提单是承托双方据以确定权利义务的书面材料，似乎是运输合同。但仔细考察后，就可以清楚地看出，在这个时候，提单不是运输合同，而只是运输合同的一种证明文件。
订立合同是一种法律行为。在这种法律行为发生之前，有可能订立合同的当事人之间只存在绝对权利，相互间没有作为的义务。只有发生了合同行为这个因，才会有相对权利这个果。《海牙规则》第3条第3款规定：“在将货物收归其照管后，承运人、船长或承运人的代理人，应依照托运人的请求，发给托运人提单。”从这条规定可以看出，承运人有义务按托运人的请求为一定的行为——签发提单，亦即在提单签发之前，承托双方已经有了相对权利存在。由此可知，签发提单是由另外一个事实引起的。这个事实不是别的，正是托运人或其代理人向承运人或其代理人的订舱行为。订舱以前，双方互不相干，订舱以后就产生了请求权。因此，订舱行为就是合同行为，这一行为发生时，承托双方的海上运输合同就成立了。提单是以运输合同的合法成立，并在此基础上收受货物这一原因为必要前提的。
任何合同，不管如何复杂，其成立都要遵循要约和承诺这一基本程序，同时还可以根据承诺生效的时间来判断合同成立的时间。从《海牙规则》的规定来看，提单是承运人、船长或承运人的代理人单方面签发的，并且签发提单的依据大副收据也是一种单方面的货物收据。从托运人将货物交付承运，承运人接管货物装船并签发大副收据，托运人再以大副收据换取提单这一过程看，并无一方提出要约，另一方作出承诺的现象。相反，在订舱阶段，双方都有建立法律关系的意思表示：托运人或其代理人向承运人或其代理人发出愿意按船运公司的提单条款将货物交其承运的要约，承运人表示愿意承运，从而开始了一次海上运输。
既然提单不是海上运输合同，那么二者的关系究竟是怎样的呢? 《汉堡规则》第1条第7款规定：“提单是指一种用以证明海上运输合同……的单据。”事实上，虽然承托双方没有签订书面的海上运输合同，但当我们在“双方的法律行为”这个意义上使用合同这个词时，就可以看到在提单签发之前，运输合同确实已经成立。这一合同的内容可能只包括提单条款，也可能还包括双方的其他约定。提单的作用是证明存在着这样一个合同，并且双方已经开始履行这个合同。当提单条款与运输合同相冲突时，应以运输合同为准，提单只是运输合同的初步证明。
在国际航运实践中，也是把提单作为证明海上运输合同的初步证据来对待的。最具有代表性的是“阿登尼斯”案。在该案中“阿登尼斯”轮的代理对一批桔子的托运人保证：该轮在西班牙的卡塔黑纳港装上这批桔子后，将直接驶往英国伦敦并卸货。但船舶在开航后不久，船东却指示该轮先驶往比利时的安特卫普，然后再驶往伦敦。由于该轮绕航后抵达伦敦为时过晚，使货主失去了在市场销售的良机，蒙受了损失。此外，由于桔子推迟抵港，货主还支付了额外的进口税。货主向法院起诉后，船东以提单条款规定承运人“有使船舶直接或间接驶往目的港的自由”为由，拒绝承担责任。
本案由法官高特•达德爵士审理。他认为，提单本身并不是船东和货物托运人之间的运输合同，尽管它确实证明了存在这种合同。既然船东代理业已对托运人作出该轮从卡塔黑纳港直驶伦敦的承诺，船东就不能借用提单条款为绕航安特卫普辩护。船东应赔偿船舶推迟抵达伦敦而使桔子收货人所蒙受的损失。[2]
从本案可以看出，有人认为一味强调提单只是运输合同的证明会造成概念上的混淆是没有道理的。就运输合同而言，承托双方是否建立法律关系的意思表示远比这种意思表示是否以书面形式出现重要。因为“在最现代的各种法律体制中，很少强调表面的形式，更多地强调事情的实质”[3]
同样是海上运输合同的租船合同有两种形式，即定期租船合同和航次租船合同。前者是指船舶所有人在一定期限内租出船舶进行运输的合同，后者是指船舶所有人或者“二船东”就一个或数个航次出租或转租船舶进行运输的合同。
在航次租船合同中，租船人从船舶所有人或“二船东”处租来船舶，是为了运输自己的货物，这时出租人与租船人之间的关系就是承运人与托运人的关系。航次租船合同就是它们之间的海上运输合同，双方据以确定彼此的权利与义务。在这种情况下，如果租船人出于国际贸易单证买卖的需要，要求承运人、船长或承运人的代理人签发提单，尽管提单上也有承托双方的权利义务条款，但真正约束双方的不是提单，而是租船合同。提单既不是运输合同，也不证明运输合同，而是主要起物权凭证的作用，谁持有提单，谁就可以凭提单提货。
定期租船合同的情况比较复杂。如果定期租船人用租来的船舶运送自己的货物，这和航次租船合同的情况基本相同。但在很多情况下，租船人是把租来的船舶进行转租或从事件杂货物运输，自己作为承运人承运第三人即托运人的货物。据此，就有人认为，定期租船合同的法律性质是船舶租赁合同，定期租船人与第三人之间的合同才是运输合同。我们主张，定期租船人与第三人之间的合同固然是运输合同，但这并不能成为定期租船合同不是运输合同的理由。相反，尽管定期租船人处于承运人的位置上，但海上企业的主体仍然是船舶所有人，它必须自己选任并监督船长和船员，支付工资和船舶费用。定期租船人只是行使因使用船舶而必须的指挥权，并承担使用船舶而产生的一切费用。因此，“定期租船只是作为一种手段包租船舶的一部或全部，只不过是运输契约的一种形态。”[4]比较而言，我们把定期租船合同称为主运输合同，定期租船人与第三人的合同建立在主运输合同基础上，其权利义务的规定不能大于主运输合同的规定，因此我们称之为再运输合同。如果定期租船人将船舶转租，通常是采取航次租船的形式转租，则定期租船人处于“二船东”的地位，转租合同就是海上运输合同，托运人(第三人)要求承运人(定期租船人)签发的提单，主要是一种物权凭证。如果定期租船人将船舶用于件杂货运输，则提单是承运人与托运人之间的海上运输合同的初步证据。无论哪种情况，由于船舶所有人和第三人没有法律关系，提单不直接和主运输合同发生联系。
在件杂货运输和租船运输中，当提单被托运人或租船人转让给善意的第三人后，提单与海上运输合同的关系问题，《海牙规则》第3条第4款规定：“这种提单应作为承运人依照第3款第(1)、(2)、(3)项所载内容收到该提单中所载货物的初步证据。” 《维斯比规则》第1条第1款在《海牙规则》第3条第4款后面增加了“但是，当该提单已被转与诚实行事的第三方时，使不能接受与此相反的证据。”在《汉堡规则》中，这一原则得到了进一步的发展。从这些规定可以看出，法律承认承运人与善意第三人之间的权利义务完全由提单确定，“提单的转让应该被作为发货人向收货人或提单持有人转让了运输合同来对待。”[5]也就是说，提单在承运人与善意的第三人之间起着运输合同的作用。
综上所述，合同，首先表现为一种法律行为，只有当法律规定这种法律行为为要式时，才以书面的形式表现出来。在国际海上货物运输中，海上运输合同并不是要式合同。因此，海上运输合同的成立以订舱为特征，在件杂货运输的情况下，提单是承运人与托运人之间的海上运输合同的初步证据，如果租船人用租来的船舶运输自己的货物，则提单主要是一种物权凭证，当提单由托运人转让给善意的第三人后，提单在承运人与善意第三人之间起着运输合同的作用。

注释：
[1]《中华人民共和国海商法》第41条。
[2]张梅生、丁健中编著：《国际海商与海事案例》第13、l4页，航海杂志社1989年版。
[3]（英）P.S阿蒂亚：《合同法概论》第27页，法律出版社，1992年版，第134页。
[4]（日）产田修三著《海商法》，转引自西南政法学院海商法参考资料之三《海商法.海运营运业务》第39页。
[5]（英）Roberot P.Grime：《简明海商法》英文版第101页，Sweet of Maxwell Iod.1980。


本文首次发表于《政法论丛》1997年第3期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话：020-3406 3886 电子邮箱：nxw8859@163.com


河南省政府


关于起草地方性法规草案和制定规章程序的暂行规定
省政府

第一章 总 则
第一条 为使起草地方性法规草案和制定规章的工作科学化、规范化、制度化，提高效率，保证质量，特制定本规定。
第二条 省人民政府依照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第三十五条和《河南省人民代表大会常务委员会制定地方性法规的程序(试行)》第五条规定，行使制定规章和向省人大常务委员会提出地方性法规草案的职权。
第三条 省人民政府根据国家法律和省人大常务委员会的有关规定，起草地方性法规草案。
第四条 省人民政府在与国家宪法、法律、行政法规、政策、法令不相抵触的前提下，依据具体情况制定下列规章：
一、依照国务院行政法规制定实施办法或实施细则；
二、根据全省经济建设、行政管理的需要，制定条例、办法、规定、规则、布告等；
三、省人民政府认为需要制定的其他规章。
第五条 省直各委、办、厅、局(以下简称省直各部门)依据国务院有关部委的规章所制定的实施办法或实施细则和制定涉及两个以上部门的全省性的办法、规定，需报省人民政府审查批准。
第六条 省人民政府办公厅主管法制行政工作，其执行机构是法制处(以下称省人民政府法制机构)，负责地方性法规草案和规章草案(以下简称法规、规章草案)的规划(计划)、组织、指导、督促、协调和审查工作。
省直各部门负责法制工作的机构，应当按照本规定的要求，搞好法规、规章草案的计划、起草、协调、把关、报审工作。
第七条 省人民政府制定、发布的规章，是省人民政府各种条文形式的规范性文件的总称，在全省范围内普遍适用，具有一定的强制性和约束力，一切单位和个人都必须遵守。

第二章 起 草
第八条 省直各部门根据法制建设的需要，应于每年十一月底以前提出本单位第二年起草法规、规章草案的计划，经省人民政府办公厅综合研究拟定年度立法计划，报省人民政府批准实施，并报省人大常务委员会备案。
临时提出的法规、规章草案，省直有关部门须事先与省人民政府法制机构商定。
第九条 省直各单位应根据省人民政府年度立法计划组成有主管领导参加的法规、规章草案专门起草小组，指定专人负责，建立责任制，切实搞好起草工作。
第十条 省直各部门起草法规、规章草案时，应注意做好下列工作：
一、要以国家宪法、法律、行政法规、政策、法令和地方性法规为依据；
二、要从全省实际出发，认真研究法规、规章草案的宗旨、调整对象、 适用范围、基本内容与行为规则；
三、要坚持群众路线，搞好调查研究；
四、要严谨一致，简明扼要，语言规范，明确易懂；
五、要注意收集有关资料，从中加以借鉴。
第十一条 起草单位草拟的法规、规章草案，应先在本部门、本系统认真组织讨论，广泛征求意见，仔细推敲，反复修改。再与省直有关部门进行协调，力求意见一致。未经协调的法规、规章草案，不得呈报省人民政府。
第十二条 法规、规章草案定稿后，要撰写起草说明。说明的内容应包括起草的宗旨、依据、经过、协调情况以及对主要条款的解释等。

第三章 审 议
第十三条 呈报省人民政府的法规、规章草案，须经起草单位的领导集体讨论，由主要负责人签署，用正式公文的形式，连同说明和有关资料(主要包括起草依据的有关文件和资料)打印三十五份，一并送省人民政府法制机构。
第十四条 对呈报的法规、规章草案，要在省人民政府分管法制工作的副秘书长的领导下，由省人民政府法制机构负责进行审查。审查的重点是：
一、是否符合本规定的要求；
二、是否与宪法、法律、行政法规、政策、法令相抵触，是否与本省的地方性法规、规章相衔接；
三、是否与有关部门协调一致；
四、有无必要制定。
对于无必要制定或条件不够成熟暂缓制定的，可向原起草单位说明；对于不符合本规定要求的，要退回原起草单位；对于内容相似可以合并的，可组织有关部门联合起草；对于符合本规定要求而又需要制定的，则具体指导起草单位进行修改。
第十五条 对审查修改比较成熟的法规、规章草案，经省人民政府分管法制工作的副秘书长批准，按照业务分工分别呈送有关副省长、副秘书长审阅。同时发给省直有关部门或地区行政公署、市人民政府征求意见。收到法规、规章草案征求意见稿的单位，要组织有关人员认真讨论，提
出修改意见与建议，并由主要负责人签署，按时上报。
在审查过程中，省人民政府法制机构，根据需要可以召集专门会议座谈讨论，进行协调。必要时可与起草单位共同深入实际，调查研究，听取意见。
对于重要的或意见分歧比较大的法规、规章草案，由省人民政府分管法制工作的副秘书长召集专门会议进行协调。
第十六条 经过协调、修改定稿的法规、规章草案，由省人民政府分管法制工作的副秘书长签署意见，呈报分管法制工作的副省长审定。
第十七条 省人民政府发布的规章，须经省人民政府常务会议审议通过。经省人民政府批准由部门发布的规章，由省长或负责常务工作的副省长签发。
第十八条 提请省人大常务委员会审议的地方性法规草案，须经省人民政府常务会议讨论通过，并由省长或负责常务工作的副省长签发。
第十九条 省人民政府常务会议讨论法规、规章草案时，起草单位的负责人应到会作起草说明。省人民政府法制机构负责人和有关人员列席会议。

第四章 公 布
第二十条 省人民政府的规章，一律用省人民政府的名义发布。
经省人民政府批准由部门发布的规章，发布时须在标题下面注明省人民政府批准的日期、文号。
第二十一条 省人民政府发布或批准由部门发布的规章，以及省人大常务委员会审议批准由省人民政府发布的地方性 法规，除以公文形式印发外，要在《河南政报》上正式公布。省级报纸要全文或摘要刊登，省电台、电视台要宣传报导。

第五章 附 则
第二十二条 地方性法规和规章修改(或补充)的权限与程序，应按照制定、发布的权限和程序执行。
第二十三条 省人民政府发布或批准发布的规章，由省直有关业务主管部门认真组织实施，并负责解释执行中的有关问题。
第二十四条 郑州、洛阳市人民政府依照法律规定制定发布的规章，须报省人民政府备案。
第二十五条 本规定自发布之日起施行。




1986年7月26日