无锡市政府关于印发《无锡市规范和发展中介组织的若干规定》的通知

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无锡市政府关于印发《无锡市规范和发展中介组织的若干规定》的通知

江苏省无锡市人民政府


无锡市政府关于印发《无锡市规范和发展中介组织的若干规定》的通知
锡政发〔2008〕261号

各市(县)和各区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

  《关于规范和发展中介组织的若干规定》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  二○○八年十月二十一日

  无锡市规范和发展中介组织的若干规定

  为促进中介组织规范运作和健康发展,更好地发挥其优化投资环境、促进经济发展的积极作用,根据国家和省有关法律、法规,结合我市实际,制定本规定:

  一、指导思想和总体目标

  (一)指导思想:以科学发展观为导向,以规范和发展为主线,积极发展独立、公正、专业化的中介组织,建立“运作规范、行业自律、政府监督”三位一体的管理模式,培育形成公开、公平、竞争有序的中介服务市场,以更好地服务于我市经济、社会发展,服务于构建和谐无锡。

  (二)总体目标:大力推进中介组织功能性建设与专业行业协会建设,逐步形成中介组织自律运行机制,提高社会公信度;完善中介组织管理体制,促进中介组织规范发展;为我市中介组织营造统一开放、竞争有序、稳健发展的市场环境,促进其健康发展。

  二、深化改革,培育和发展中介组织公平竞争的市场

  (一)加快政府职能转变。政府主管部门或挂靠部门加快与中介组织在“人、财、物”关系上的彻底脱钩,有效解决“明脱暗不脱”的状况。政府各业务主管部门,要结合职能转变和行政审批制度改革,逐步从直接管理向指导监管转化,把适宜于中介组织行使的相关业务职能通过转移或授权、委托的方式移交给符合条件的中介组织承担。使各类中介组织真正建立产权清晰、权责明确、自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的独立法人主体,构建以市场性、社会性、中介性为主要特征的中介组织管理体制。

  (二)积极引导和推进中介组织向规模化、专业化方向发展。通过结构优化重组、提高资质等级、培育激励机制等手段,引导和扶持中介组织扩大规模、提高水平,培育一批实力强、信誉好、层次高的中介组织,立足本市、走出无锡,参与市场竞争,在竞争中树立信誉,赢得优势。不断提高我市中介组织的规模、水平和档次。

  (三)开放市场,打破垄断,促进有序竞争。打破地区封锁,鼓励我市中介组织到外地拓展业务,对外地中介组织进入我市,不得任意提高门槛;打破行业垄断,引入竞争机制,加快发展中介服务业,培育一批公正、独立的中介组织。着力发展经济鉴证类等中介组织;有针对性地适度掌握准入条件,通过核定中介服务的标准、定价等方式,促进行业内的有序竞争;优先发展人民群众生活需要的中介组织。

  三、创造条件,营造中介组织发展的良好环境

  (一)多形式、多渠道发展中介组织。制定促进中介组织发展的政策措施。推进中介组织的联合、兼并,重点培育一批公信力高,规模型的中介组织;鼓励外商独资、合资或合作在我市兴办中介组织;有计划、有条件地吸引省外、国外的优质中介组织来我市执业。

  (二)给予相关中介组织政策扶持。对从事经营服务性业务的中介组织,能主动承担社会责任、吸收下岗职工或低保家庭人员的,按照有关规定,在税收、贷款利率等方面予以一定优惠;对从事公益性服务为主的中介组织,给予一定的财政支持;对中介组织在与部门脱钩的过渡期内,按照《关于行业协会和学会改革发展的实施意见》(锡委办发〔2005〕81号文件)的有关规定给予扶持,促进其健康有序发展。

  (三)鼓励引进高端专业人才。将引入高端人才纳入市引进高层次人才各项优惠政策范畴。积极鼓励专业人才创办高层次中介组织,提高执业水平和服务能力,带动和提升全市中介组织的管理水平和综合竞争力。

  (四)鼓励和引导中介组织进入相关重点专业园区。充分利用园区载体,发挥中介组织的专业优势,为园区提供配套服务,形成园区企业与中介组织的良性互动。

  四、加强内部管理,提高中介组织的公信度

  (一)建立和健全中介组织内部管理机制。中介组织要建立和健全各项规章制度,形成自律性运行机制,加强自我管理、自我约束。中介组织及其从业人员必须遵纪守法,强化自律意识,严格按照“独立、客观、公正、诚信”的原则,恪守执业准则和职业道德,依法、高效、优质开展中介业务,并承担相应法律责任和其他责任。

  (二)推进中介组织信用建设。重点构建中介组织资信动态情况记录、社会评价、诚信公示和失信惩戒等信用管理制度以及诚信守约的行业管理制度。建立中介组织诚信档案,包括中介组织在有关行政管理部门和有关行业主管部门依法登记注册的基础信用信息,中介组织及其法定代表人获得荣誉表彰的信用积累信息,中介组织及其法定代表人受到司法、行政处罚情况和行业主管部门惩戒情况的信息,反映中介组织年度经营情况的信用能力信息等。建立中介组织信用评级制度,纳入全社会信用体系建设。由市行业协会和中介组织改革发展领导小组会同行业主管部门按中介组织信用标准,定期对中介组织的信用状况进行评级;对信用等级好的中介组织予以表彰,加强典型宣传力度,对信用等级差的中介组织予以公示;将评级情况与银行授信、行业评优、政府招标等挂钩,从社会信用体系整体建设的高度打造中介组织发展的良好氛围。

  (三)推进中介组织信息网络建设。按照中介组织行业分类、资信、等级、规模等信息,建立健全中介组织信息数据库。政府委托项目将从数据库中择优抽取符合条件的中介组织承接。各职能部门之间要加强联系,采取电子交换的方式,逐步充实和及时更新中介组织信息数据库,实现联网和数据共享。建立综合信息服务平台,为中介组织提供服务并发布信息。

  (四)推进中介组织专业行业协会建设。建立和健全中介组织专业性行业协会(含经纪人协会),符合条件的中介行业按“一业一会”的要求建立行业协会,对存在“一业多会”的 进行清理合并,进一步完善各类执业机构加入本专业协会的当然会员制。充分履行行业协会管理职能。各社会中介行业协会要在主管部门的指导下做好行业内中介组织的自律工作,制定行规行约,完善职业准则、执业规则和奖惩措施,形成有效的激励和约束机制。各行业主管部门要认真履行服务、监督、管理和协调的职能,对行业内中介组织进行动态管理。加强从业人员的培训工作,各中介行业协会要组织社会中介从业人员轮训,不断更新其专业知识,增强其服务能力,促进人才的合理流动,优胜劣汰,改善中介组织从业人员的知识结构,提高中介组织整体素质。同时,加强职业道德教育,切实纠正行业的不规范行为。

  五、加强监管,引导中介组织规范发展

  (一)建立中介组织从业人员资格管理制度。各职能部门要按照法律、法规的有关规定,严格中介组织从业人员执业资格考试,对中介组织从业人员实行执业资格管理,持证上岗,未取得执业资格的中介组织从业人员,不得执业。

  (二)建立和完善中介组织准入制度。各职能部门要按照法律、法规的有关规定,严格中介组织设立条件审查,严格中介组织专业资质认定,把好中介组织准入关。中介组织在依法办理手续后,要告知归口主管部门。对故意出具虚假报告和证明材料、因违法被吊销执业资格的,实行市场禁入制度。

  (三)建立中介组织退出机制。各职能部门根据中介组织的信用记录,加强年检审核,对严重违法违规的中介组织,依法追究其责任。对未经登记注册的中介组织,坚决予以打击并依法取缔。

  (四)加快中介组织法制体系建设。依据国家有关法律、法规,参照国际惯例,结合我市实际,总结、提炼我市中介组织在市场服务中形成的成功经验和做法,通过制定和完善有关规定,使监管规则与时俱进,使中介组织的活动有法可依,违法必究。

  六、加强组织领导,健全工作机制

  (一)各类中介组织的主管部门要各司其职,依法监管。市发展和改革部门负责统筹规划全市中介组织的规范和发展工作,负责制定有关政策规定,协调处理中介组织在改革发展中的重大事项;工商行政管理部门、民政部门分别负责相关中介组织的登记、注册、管理和监督;财政部门负责会计师事务所、资产评估等机构的监督管理;税务部门负责税务师事务所等机构的监督管理;司法行政部门负责律师事务所、基层法律服务机构和公证等机构的监督管理;建设部门负责工程监理、工程咨询、招投标等代理机构的监督管理;房管部门负责房产评估、经纪、咨询等机构的监督管理;质量技术监督部门负责产品质量检测检验、计量服务、认证、认证培训、认证咨询等机构的监督管理;科技部门负责科技成果交易、技术合同认定登记、科技信息咨询、专利代理、无形资产评估、知识产权服务等机构监督管理;民政部门负责婚介服务等机构的监督管理;劳动和社会保障部门负责职业中介机构的监督管理;人事部门负责人才中介机构的监督管理;国土资源部门负责土地评估机构的监督管理;公安部门负责因私出入境等代理机构的监督管理;经贸部门负责拍卖、典当等机构的监督管理;出入境检验检疫部门负责进出口商品检验检疫、检测、鉴定认证、代理报检等中介机构的监督管理;审计部门依法对社会审计机构相关审计业务质量的监督检查;其他有关职能部门按照职责做好中介组织的相关管理工作。

  (二)建立联席会议制度。全市中介组织的规范和发展工作系统性强、工作面广,各职能部门要打破条块分割,建立由政府职能部门和各行业协会参加的联席会议制度,沟通信息,加强联系,及时掌握各类中介组织的情况,及时处理中介组织执业过程出现的各种问题,形成统一高效的工作机制。由发展和改革部门牵头,建立综合信息服务平台,形成相关行业合作机制,以提供更优质、全面的服务。围绕提升中介组织从业人员素质和企业素质,优化发展环境,针对中介组织发展中存在的突出问题,联合组织专项整治活动,促进中介组织规范运行,更有效地为经济发展服务。


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关于印发《南通市建筑节能管理实施细则》的通知

江苏省南通市人民政府


关于印发《南通市建筑节能管理实施细则》的通知

通政规〔2010〕13号


各县(市)、区人民政府,市经济技术开发区管委会,市各委、办、局,市各直属单位:

  现将《南通市建筑节能管理实施细则》印发给你们,请遵照执行。

  二○一○年十一月八日

南通市建筑节能管理实施细则

  第一章 总 则

  第一条 为加强建筑节能管理,降低建筑使用能耗,提高能源和资源利用效率,改善室内热环境,减少温室气体排放,促进循环经济发展和节约型城乡建设,根据《中华人民共和国节约能源法》、国务院《民用建筑节能条例》和《江苏省建筑节能管理办法》等法律法规规章,结合本市实际,制定本实施细则。

  第二条 本市行政区域内新建、扩建建筑的节能和既有建筑的节能改造,可再生能源建筑应用,建筑用能系统运行节能,以及对建筑节能的监督管理,适用本实施细则。

  第三条 本实施细则所称的建筑节能,是指在保证建筑使用功能和室内热环境质量的前提下,降低其使用过程中能源消耗的活动。

  本实施细则所称建筑,是指居住建筑、公共建筑和工业建设项目中具有民用建筑功能的建筑。

  第四条 建筑节能应当坚持因地制宜、节约资源、保护环境、经济合理、质量可靠、技术可行的原则。

  第五条 市城乡建设部门负责全市建筑节能的监督管理工作。县(市)、区城乡建设部门负责本行政区域内建筑节能的监督管理工作。

  发改、经信、国土、规划、房管、财政、税务、科技、环保、统计、工商、质监、机关事务管理等部门按照各自职责,共同做好建筑节能的管理工作。

  第六条 各地应当加强对建筑节能工作的领导,将建筑节能工作纳入节能目标责任评价考核内容。对在建筑节能工作中取得显著成绩的单位和个人,按照有关规定给予表彰和奖励。

  第七条 各地应当安排建筑节能专项资金,用于引导、鼓励和扶持新建建筑节能示范、既有建筑节能改造、可再生能源建筑应用一体化、建筑用能系统运行节能、低能耗建筑和绿色建筑建设,以及相关的科技研究、标准制定、产品开发、技术推广等建筑节能工作。

  各类政府投资项目应当率先发挥建筑节能示范作用。

  各地应当鼓励和积极培育低能耗建筑、绿色建筑等示范工程。

  第八条 各地应当加强建筑节能宣传教育工作,增强公民的建筑节能意识。

  城乡建设部门应当将建筑节能知识纳入相关从业人员培训及考核体系,提高从业人员的专业技术水平。

  第九条 鼓励大专院校、科研院所、学会协会、中介机构开展建筑节能技术研发、推广应用、宣传培训和咨询服务活动,参与建筑节能相关规划编制、标准制定、市场培育等工作。

  加强建筑节能服务体系建设,引导鼓励多元化、多渠道和多种模式投资于建筑节能工程。

  第二章 一般规定

  第十条 城乡建设部门应当根据建筑节能发展状况,会同有关部门组织编制建筑节能规划,报经本级人民政府批准后实施。建筑节能规划应当包括建筑节能指标、既有建筑节能改造计划、可再生能源开发利用、建筑用能系统运行管理等内容。

  城乡建设部门应当根据建筑节能规划,编制新建建筑节能、既有建筑节能改造、可再生能源建筑应用、建筑用能系统运行节能等专项规划。

  建筑节能规划和相关专项规划应当明确工作目标、重点任务、具体要求、实施步骤和保障措施等内容。

  第十一条 城乡建设部门和其他有关部门应当依法对建筑节能工程质量是否符合法律法规和强制性标准等实施监督检查。

  建筑规划、设计、施工、监理、检测、验收、销售等环节,以及建筑用能系统运行管理、建筑能源利用效率测评和标识等建筑节能管理活动,应当执行国家、行业和省建筑节能标准。

  工商、质监、建设等有关部门应当加强建筑节能材料和产品在生产、销售和使用等环节上的质量监管,杜绝“三无”节能材料和产品用于建筑工程。

  第十二条 大力推广应用符合安全、节能、环保等要求的建筑节能新材料、新产品、新结构、新技术、新工艺和新设备。

  建设、设计、施工单位应当优先使用经推广认定、备案登记和公示的节能材料和产品,不得选用列入禁止使用目录的材料、产品、技术、工艺和设备。鼓励优先选用建筑外围护结构自保温技术体系,以及采用优于现行建筑节能标准的建筑节能材料、产品、用能系统及相应的施工工艺、技术措施等。

  第十三条 企业从事建筑节能项目所得,以列入国家税收优惠目录的资源作为主要原材料生产建筑节能产品取得的收入,以及购置用于建筑节能专用设备的支出,按照国家有关规定享受税收优惠。

  第十四条 鼓励和扶持按照节能、节地、节材、节水和环保的要求,建设低能耗建筑、绿色建筑和全装修成品住房。

  有关部门应当加强建筑照明工程管理,合理选择照度标准、照明及控制方式,严格控制城市公用设施和建筑装饰性景观照明的能耗。

  建筑的走廊、楼梯、卫生间等公共部位,应当设计、安装、使用节能灯具和电气自动控制装置。

  新建或者改造大型公共建筑和机关办公建筑时,建设单位或建筑所有权人应当同步设计、安装具备建筑能耗数据远传功能的用能分项计量装置。

  第三章 新建建筑节能和既有建筑节能改造

  第十五条 编制城乡规划,应当考虑利用自然通风、地形地貌、自然资源等因素。

  规划部门确定的建设项目规划条件,应当包括省城乡建设部门规定的节能要求。

  规划部门依法对建筑规划方案进行审查时,应当就建筑布局、体形、朝向、通风、绿化和外墙材料、玻璃幕墙、太阳能等可再生能源利用及建筑节能率等方面提出节能要求,应当就设计方案是否符合建筑节能强制性标准征求同级城乡建设部门的意见。对施工图不符合建筑节能强制性标准的,不得颁发建设工程规划许可证。

  第十六条 建设单位应将实施建筑节能标准作为基本要求,不得明示或暗示设计、施工、监理单位降低建筑节能标准,不得擅自变更施工图节能设计内容或使用不符合建筑节能要求的材料、产品和设备。

  建设工程中使用的建筑材料、产品和设备,应当符合建筑节能标准和施工图设计文件要求。建设单位应当委托有资质的工程质量检测机构,对进入施工现场的节能材料和产品,按照有关法律法规和工程建设强制性标准,开展见证取样检测。

  在建工程的建筑节能措施应当作为施工现场公示信息之一,在施工现场出入口等显著位置予以公示。

  第十七条 设计单位编制的设计方案应当有建筑节能设计专项说明,初步设计文件应当包含建筑节能设计专篇,施工图设计文件应当包含符合编制深度规定要求的建筑节能设计专篇、节点构造详图和热工计算书等。

  第十八条 施工图审查机构应当对施工图设计文件中的建筑节能设计专篇等进行审查,并在出具的审查意见书和审查合格证明中,单列建筑节能审查内容。经审查不符合建筑节能强制性标准的,不得发放施工图审查合格证,城乡建设部门不得颁发建筑工程施工许可证。

  经审查合格的施工图设计文件所确定的建筑节能设计内容,不得擅自变更。确需变更的,应当报原施工图审查机构重新审查。

  第十九条 施工单位应当按照审查合格的施工图设计文件和相关建筑节能施工技术规范,编制建筑节能专项施工方案,报建设、监理单位批准后组织施工。

  施工单位应当对进入施工现场的墙体材料、保温材料、节能门窗、采暖制冷和热水供应系统以及照明设备等进行核验、复检,不符合国家和省建筑节能标准、技术公告和施工图设计文件要求的,不得使用。

  施工单位应当根据省、市城乡建设部门制定的能耗标准,组织绿色文明施工,施工过程中应当采取节材、节水、节电等节能措施,减少工程施工用能,减轻对环境的影响。

  第二十条 监理单位应当按照工程监理规范的要求,编制建筑节能专项监理实施细则,报建设单位批准后实施监理。

  监理单位发现施工单位不按照建筑节能标准、规范施工的,应当要求施工单位改正。施工单位拒不改正的,监理单位应当及时报告建设单位,并向有关主管部门报告。

  监理单位应当查验使用的墙体材料、保温材料、节能门窗、采暖制冷和热水供应系统以及照明设备等是否符合施工图设计文件要求,未经监理工程师签字确认,施工单位不得在建筑上使用或安装,不得进行下一道工序的施工。

  监理单位应当对墙体、屋面保温隔热工程等建筑节能关键的隐蔽工程,实施旁站监理。

  建筑工程完成后,监理单位应当出具建筑节能工程质量评估报告,明确建筑节能强制性标准的实施情况。

  第二十一条 建设工程质量监督机构编制工程质量监督方案,应当包括建筑节能工程的监督内容,并实施监督。出具的建设工程质量监督报告应当包含建筑节能专项监督意见。

  第二十二条 建设单位应当及时组织建筑节能分项工程验收。工程竣工验收报告应当注明建筑节能的内容和实施情况。未经专项验收或验收不合格的,不得出具竣工验收合格报告,不得交付使用。

  第二十三条 房地产开发企业在商品房销售现场,应当向购买人明示所售商品房的能耗指标、节能措施、保温工程保修期、可再生能源系统状况及使用要求等基本信息,并在商品房买卖合同、质量保证书和使用说明书中予以载明。

  房地产开发企业对所明示的基本信息的真实性、准确性负责。

  第二十四条 既有建筑节能改造应当根据建筑的建设年代、结构形式、用能系统、能源消耗指标、寿命周期,以及经济社会发展水平、地理气候条件等组织调查统计和分析,并结合机关办公建筑、大型公共建筑装修、扩建、加层及城中村改造、小区出新、建筑修缮等实际情况,制定既有建筑节能改造计划。

  机关办公建筑、政府投资和以政府投资为主的公共建筑的所有权人,应当根据既有建筑节能改造计划,按照建筑节能标准制定建筑节能改造方案,编制施工图设计文件,经施工图审查机构审查合格后组织施工。

  第二十五条 属全额财政拨款的机关,其办公建筑节能改造费用,纳入政府本级财政预算。

  居住建筑和教育、科学、文化、卫生、体育等公益事业使用的公共建筑节能改造费用,由政府、建筑所有权人共同负担。

  第二十六条 鼓励社会资金投资新建建筑和既有建筑的节能改造,积极推行建筑合同能源管理和建筑节能投资担保机制,投资人可以按照合同约定分享因能耗降低带来的收益。

  采取合同能源管理运作模式的,投资人应当与项目建设单位签订节能服务合同,提供能源审计、项目设计、项目融资、设备采购、工程施工、设备安装调试和人员培训等一系列节能服务。

  第二十七条 实施既有建筑节能改造,应当优先采用平改坡、节能门窗、建筑遮阳、改善通风、改装灯具、维护绿化等低成本措施。

  第四章 可再生能源建筑应用

  第二十八条 新建建筑的采暖制冷系统、热水供应系统、照明设备应当优先采用太阳能、空气能、海水能、污水能、浅层地能、工业余热等可再生能源,并与建筑主体同步设计、同步施工、同步验收。

  政府投资的公共建筑应当至少利用一种可再生能源。

  第二十九条 新建宾馆、酒店、商住楼等有热水需求的公共建筑以及十二层以下住宅建筑,应当按照规定统一设计、安装太阳能热水系统。

  第三十条 鼓励既有居住建筑和宾馆、酒店、商住楼、医院、学校等有热水需求的公共建筑在进行改建、扩建时,统一设计、安装太阳能热水系统。

  物业服务企业应当为业主安装太阳能热水系统提供方便。

  第三十一条 鼓励临近江、河、海的建筑使用地表水源热泵系统,并按照有关规定减免水资源费。

  采用地源热泵封闭循环技术,应当符合水环境保护标准。

  第三十二条 鼓励结合城市建筑物、公共设施建设一体化太阳能光伏并网发电设施。对道路、公园、车站等公共设施,优先推广应用太阳能光电等清洁能源照明系统。

  第五章 建筑用能系统运行节能管理

  第三十三条 使用空调采暖、制冷的公共建筑,除特殊用途外,室内空调温度的设置夏季不得低于26摄氏度,冬季不得高于20摄氏度。

  第三十四条 大型公共建筑、机关办公建筑、各类建筑节能示范工程和财政支持实施节能改造的有关建筑,建筑所有权人或使用人应委托有资质的能效测评机构对建筑进行能效测评并申请标识,并对建筑能源利用效率制定节能运行管理制度和操作规程,建立建筑运行能耗统计档案,向相关部门如实提供建筑能源消耗数据。

  城乡建设部门应当协调有关部门建立建筑节能运行监管体系,组织开展建筑能耗调查统计、评价分析、监测公示等。

  第三十五条 建筑物所有权人、使用权人或者受委托的物业服务企业应当按照建筑节能有关规定,对建筑的围护结构和用能系统进行日常维护,不得人为损坏;发现损坏的,应当及时予以修复或更换。

  对建筑物进行装修时应当采取必要的保护措施,防止破坏原有的围护结构体系、用能设备、可再生能源利用系统等节能设施。

  第六章 附 则

  第三十六条 农民自建低层住宅不适用本实施细则,但鼓励采用建筑节能措施。

  第三十七条 违反建筑节能有关法律法规的,应当依法追究法律责任。

  第三十八条 本实施细则未作规定的事项,相关法律法规有规定的,从其规定。

  第三十九条 本实施细则自2011年1月1日起施行。




            新民事诉讼法中的程序性合意机制

          ◇ 北京大学法学院副教授、博士生导师 傅郁林


新民事诉讼法(下称新法)在推进强化当事人诉讼主体地位方面的亮丽,很大程度上弥补了她诸多令人遗憾的遗漏和欠缺。特别是在当事人通过合意实现程序自治权方面,新法有多个维度的重要突破。一方面,新法在当事人选择司法管辖、审理程序、具体程序行为等方面大量引入了程序性合意机制,一定程度上缓解了我国诉讼模式转型过程中司法权配置在规范性与灵活性之间的紧张关系;新法对当事人合意选择的纠纷解决途径的司法确认、支持和保障,将推动民间调解、商事仲裁等社会自治性解纷体系的发展和逐步健全。另一方面,新法确立了诚实信用原则并强化了对违反这一原则的诉讼行为的法律制裁,以保障当事人正当、正确地行使诉讼权利,使当事人“自我负责”的意思自治型民事诉讼制度具有了完整的内涵。

其一,新法扩大了当事人协议管辖的选择权,同时缩小了法院裁定管辖的裁量权。

新法将第三十四条关于协议管辖的规定修改为:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所有地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对组织管辖和专属管辖的规定。”从案件范围由以前只适用于合同纠纷扩展到其他财产权益纠纷,可选法院的地域范围由原来的五个法定连结点扩展到与争议有实际联系的任何地点。

与此同时,新法第三十八条关于管辖权转移的规定保留了原有的管辖权上移,即“上级人民法院有权审理下级法院管辖的一审民事案件”,但删除了后半句“也可以把本院管辖的一审案件交下级法院审理”,也就是取消了被称为“管辖权下移”的裁定管辖权。管辖权下移权限一直受到批评。因为由更上一级的法院审判被普遍认为是当事人的一种审级程序权益,本应由上级法院法定管辖的案件经法院裁量决定由下级法院管辖,减缩了当事人享受更高级别法院管辖的程序利益,也为地方法院基于地方保护主义等不良动机而滥用这一裁量权控制案件的终审权提供了便利。

不过这一规定还应当再进一步。现行法规定协议管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定,但当事人放弃审级利益属于程序处分权范畴,立法应当允许当事人自愿选择低于法定管辖级别的法院管辖,以替代被取消的管辖权下移的司法裁量权。在幅员辽阔的中国特别是边陲地区,当事人可据此选择更近便的地方法院解决纠纷的弹性机会,只是对程序便利性的判断和灵活掌握由过去的司法裁量变更为当事人自治。

其二,新法增加了当事人合意选择程序的权利,并以法定的立案分流机制控制法院任意转换程序的裁量权。

新法在第一百五十七条关于简易程序的适用范围的规定增加了一款:“基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件,当事人双方也可以约定适用简易程序。”这一规定明确赋予当事人通过合意选择放弃适用普通程序的权利、选择适用简易程序的自治权。这是对2003年最高人民法院《关于适用简易程序的规定》(以下简称《规定》)第二条的确认。同时新法在第一百三十三条中增加规定:“人民法院对受理的案件,分别情形,予以处理:(三)根据案件性质,确定适用简易程序或普通程序。”其目的在于保障程序的适用法定化,将案件分流提前于立案程序阶段,早期确定其适用简易程序抑或普通程序,改变法院在简易程序审限内无法结案而依职权将简易程序案件转入普通程序的状况。这一司法政策精神最先体现在《规定》第三条关于当事人对程序转换的异议制度中:“当事人就适用简易程序提出异议成立的,应当将案件转入普通程序审理。”此外,新法在改进督促程序与诉讼程序的衔接机制时也体现了尊重当事人程序选择权的理念。现行法规定督促程序债务人的异议成立则债权人须另行起诉,这一缺陷增加了债权人实现债权的程序成本、纵容了债务人利用异议拖延债务,因此新法规定,支付令异议成立则直接转入诉讼程序,但债权人明确表示不起诉的除外。

由当事人自行选择或繁或简的程序适用,由其根据自己的价值取向自行在各有优势和固有缺陷的多元程序中自行选择,减少了法院在程序控制方面的权力、压力和风险(滥用风险或错误风险),缓和法定程序各自存在的内在缺陷和不利益,增加程序运行及其结果的正当性和可接纳性。而且将这种程序选择或确定在进入审理环节之前即予确定,有利于各方诉讼主体从程序开始时即按照已经明确选择的繁简程序的不同要求,合作推进程序,遵守相应的诉讼行为期限和其他程序义务,认同简易程序规范对于某些程序权限的限制,也只有这样,才能保障诉讼早期选择程序的要求。

不过,我国现行程序架构的局限性和分流标准的模糊性决定了这种程序选择权的有限性。特别是简易程序的适用标准仍不明确,法官与当事人在程序选择和程序转换中的权限尚不清晰,程序一经选定或转换后各诉讼主体的相应义务尚未确定。实践中可建立当事人填写案件调查表的制度,在选择程序时载明案件基本信息和双方当事人对每个程序阶段的时间预期,作为法官决定程序选择和程序进程等相关事项时的重要参考,对双方当事人及其律师有一定约束,也使法官对具体程序环节的控制建立在当事人合意的基础之上。英国法院和我国仲裁实践均有成功尝试。

其三,新法规定了当事人合意选择鉴定人的权利,并通过专家辅助人制度增加当事人的质证能力。

鉴定意见在民事诉讼中的重大价值勿庸赘述,往往一个定案的关键事实就取决于一份司法鉴定。针对现行鉴定制度的多重弊端,新法在体制上赋予当事人合意选择或参与确定鉴定人的权利和机会,增加了当事人诉讼主体地位,并以此减少由法院依职权选择或指定鉴定机构的传统做法所带来的制度风险和正当性危机(第七十六条);在程序上强化了当事人对鉴定意见的质证权利和鉴定人出庭作证的义务,并以“当事人可以要求返还鉴定费用”作为保障(第七十八条);在专业权威性上增加了大陆法系国家普遍采用的诉讼辅助人制度,以增强当事人询问和质疑鉴定结论的实际能力(第七十九条)。

不过,新法在证据制度的立法思路上还可以进一步弱化职权控制模式的惯性。比如,在举证期限这一“两难问题”上引入举证期限与证据交换时间的合意选择机制,以当事人程序参与权替代和减少对法官程序裁量权的依赖。举证期限制度作为90年代司法改革的重要成果,对于遏止当时普遍存在的证据突袭的恶习起到了重要作用。但证据失权是一种实体性制裁,目前举证期限和证据交换时间均由法官依职权指定,不利于按照具体案情的合理需要充分收集证据和准备攻击防御,这种由法官单方控制审前程序的模式下易产生盲目性和裁量权滥用,加之审理期限和结案率的压力,实践中导致了一些事实不清或举证权利不公平的情形,直接导致了举证期限制度在实践中遭遇严重障碍和普遍质疑并最终被遗弃。

不过,无论是理论界或实务界都没有人赞成回到“证据随时提出主义”的老路上去。为此新法将举证期限的规定修改为第六十五条:“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的,人民法院应责令其说明理由。理由不成立的,人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。”立法者认为逾期举证则不予接受的证据失权制裁太严重了,所以希望弱化证据规定中的刚性,设置了包括训诫、罚款等柔性措施引导当事人及时举证。但这样的立法思路仍未改变职权主义控制的偏好和路径依赖,对于逾期举证的制裁无论宽严,权力仍然掌握在法官手上,而且立法者给予法官更多选择,在训诫与拒绝接受证据(失权)之间制裁幅度天壤之别,法官在立法未设定任何差异适用条件的情况下,完全可以按照自己的意志和偏好作出任何选择。相反,立法应当允许当事人参与协商选择和变更举证期限和证据交换时间,同时由法院提出初步建议并最终掌握决定权。一方面法官尽可能主导由双方当事人共同参与确定举证期限,另一方面对方当事人也可以向逾期举证方主张程序利益损失赔偿(如再次开庭导致的律师费、差旅费等),作为替代实体失权的制裁方式。以当事人参与决定举证期限的程序自治权来缓解“证据随时提出主义”的过于放任与“证据失权的实体性制裁”的过于苛刻之间的紧张关系,双方当事人对此都容易接受,也大大减少了审判者在证据不足、事实不清的状况下不得不适用证明责任分配规则作出裁判的概率和风险。

其四,建立诉外调解的司法确认制度,限缩和规范仲裁裁决的司法审查权,体现了司法尊重、支持和保障纠纷解决途径选择的当事人自治权的新理念。

新法在支持和保障当事人合意选择的商事仲裁方面有两方面的重要修改:一是将国内仲裁裁决不予执行的司法审查标准由严格的实体审查修改为原则上的程序审查(第二百三十七条),将实体审查限定在伪造和隐瞒证据两种情形,删除了因适用法律错误和事实不清、证据不足而裁定不予执行的情形。这一新规定不仅与仲裁法规定的撤销仲裁裁决情形在司法标准上保持了一致性,而且当事人不得重复申请两种审查途径。二是增加了仲裁前的财产保全制度(第一百零一条)。这些新规定使当事人选择仲裁的真实意愿能够得到司法的充分尊重、支持和保障,保障了当事人自由选择将纠纷提交司法或司法外途径解决的自治权,也为潜在当事人合意选择仲裁解决纠纷提供了变相激励。

在增加当事人诉外合意的确定性和执行力方面,新法建立了诉外调解协议的司法确认制度。根据新法第一百九十四条和第一百九十五条的规定,由双方当事人在调解协议生效之日起三十日内共同向调解组织所在地基层人民法院申请司法确认,经法院审查裁定调解协议有效,则产生强制执行力。按照理论共识和新法的规定,诉外调解的司法确认程序为非讼程序,故采取形式审查标准。

建立健全民事纠纷解决体系的一个重要方面就是建构和推进社会自治纠纷解决体系。发展诉外解纷机制的价值和目标不仅仅是分流司法案件和建立廉价解纷体系,更重要的是保障当事人自由选择纠纷解决方式的自治权实现。中国纠纷解决体系长期以来被国家司法权所垄断,社会自治体系处于尚未建立和健全的幼稚期。相比诉讼程序内的当事人自治与合意机制而言,这种立足于社会自治性解纷体系的合意选择是更为彻底的当事人自治和程序性合意机制,因而更应该受到公权力机构的充分尊重和有力保障。