理清船舶建造、买卖及融资中的法律关系/韩世远

作者:法律资料网 时间:2024-07-16 09:36:31   浏览:9249   来源:法律资料网
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  ◇清华大学法学院教授、博士生导师 韩世远

宁波海事法院近年围绕涉船企业融资纠纷案件审判工作所作调研,提出新的工作思路,出台系列举措,引人注目。审判工作要取得良好的社会效果,必然要以对法律问题的正确把握为前提。与船企相关的法律关系颇为复杂,难以简单一刀切,需要具体分析。

围绕造船,大致想到两种模式:其一,造船企业自己造船,完成后将船出售;其二,造船企业接受定作人的订单,按定作人的要求造船。

第一种模式相对简单,船舶从无到有,由造船企业原始取得;造船企业将船舶出卖给买受人,船舶所有权由买受人继受取得。

第二种模式略显复杂,下面具体分析。宁波海事法院将船舶建造合同定性为承揽合同,区别于以转移所有权为主要特征的船舶买卖合同,以期统一裁判尺度。仅就承揽合同而言,仍须直面船舶从无到有所带来的所有权归属问题;而此问题的答案,将成为探讨在建船舶抵押以及引入融资租赁等问题的前提。

承揽合同标的物所有权的归属,合同法未作规定。日本判例和通说的立场依当事人是否有特别约定以及材料供给者的情况而分别判断。少数说则不区分材料提供的样态,而一律认定由定作人原始取得。就我国学说而言,学者承认可以存在承揽人先取得所有权再移转给定作人的情形。制作物的所有权究竟归属于何人?或者说应归何人原始取得呢?

首先,考虑承揽人供给材料的情形。造船合同的定作人通常并不提供工作基底,而是仅由承揽人(造船企业)以自己的材料制造船舶。此种合同又称为制造物供给合同,兼有买卖的性质。此时,制作物所有权当然先归承揽人原始取得,然后再依买卖的规则,移转其所有权于定作人,即在制作物交付给定作人时,其所有权转移。造船合同定作人提供工作基底(即该工作所附之基础)场合,比如定作人自俄罗斯购买了船舶的主体结构,而由承揽人施以工作,则该工作物所有权的问题,似应依加工的规则解决。但加工系指制成新物而言,而此处则为重大修理,故不应适用加工的规则,而应依附合的规则确定,即应认为动产(材料)与动产(基底)的附合,而基底的动产可视为主物,于是由主物的所有人取得合成物的所有权。此时属原始取得,不必由承揽人为所有权的移转。

其次,考虑定作人供给材料的情形。在造船合同场合,定作人供给的材料所有权通常并未移转于承揽人,仅移转材料的占有于承揽人。此种情形,制作物的所有权当然由定作人取得(原始取得),无须承揽人为所有权之移转。而且,此时定作人取得所有权,并非适用物权法加工之结果,而是基于承揽合同的性质发生的当然结果。特殊情形以不规则承揽为典型,材料虽由定作人供给,但明确约定承揽人可以自己相同种类的材料代替。又可进一步区分两种类型观察:其一,只约定可以代替,并不将材料所有权移转于承揽人,则制作物的所有权仍然属于定作人。其二,约定可以代替,并将材料的所有权移转于承揽人的,则制作物的所有权先归承揽人取得(原始取得),再由承揽人移转于定作人(继受取得)。由定作人供给材料,但将材料作价归属于承揽人的,也与此相同。

最后,考虑定作人及承揽人供给材料的情形。可分三种情形观察:其一,如果材料的主要部分是由定作人供给的,则制作物的所有权应归定作人取得,原则上与上述材料全由定作人供给的情形相同。其二,材料的主要部分是由承揽人供给的,则制作物的所有权应先归承揽人取得,而后移转于定作人,原则上与前述材料全由承揽人供给的情形相同。其三,材料由定作人及承揽人供给而不能区别主要部分时,此种情形,除当事人另有约定外,其制成物所有权的原始取得,有人主张依附合的规定,另有人主张依加工的规定。应以后说为可采,因在承揽,并非单纯的物与物的附合,尚含有加工的问题在内。

造船当然需要有钱,造船企业所需要的钱从哪里来?一种方式是企业自筹,比如向银行贷款,通过设立抵押提供担保等等。在建船舶抵押,尽管在海商法、物权法等法律中均有规定,实践中被束之高阁,也反映出该制度尚需进一步完善。另外一种方式,是造船企业从定作人处获得资金,也就是定作人支付的报酬。当然,后者的前提是当事人有特别约定,否则,合同法的一般规则是“在承揽人交付工作成果时支付”报酬(合同法第二百六十三条)。

至于说民间集资造船,由于涉及多个投资人,基本上可以看成是一种人的集合(有别于财产的集合)。这种人的集合,如果属于“挂靠”于造船企业的情形,则可以将这种集合定位为造船“合伙”,按船舶买卖合同中的出卖人或者船舶建造合同中的承揽人对待。如果不涉及“挂靠”的问题,则可以按船舶买卖合同中的买受人或者船舶建造合同中的定作人对待。当然,这里还需要注意区分投资人的身份,涉及合同解释的问题,也就是需要根据当事人具体约定的权利义务关系,判断投资人的法律地位。关键点是看投资人是否承担投资的风险,如果承担风险,则属于投资参股;如果不承担风险,则属于民间借贷。具体判断时,可以参考投资回报率。高回报通常要与高风险相一致,据此,当事人约定不明时,可以推定为是投资参股,一方当事人作不同的主张,则应当对此进行特别的证明。如果是民间借贷,过高的投资回报率也会涉及是否约定利率超标的问题,超标的部分在法律上无效。

针对造船合同履行过程中当事人资金链断裂问题,法院积极引入融资租赁方式为当事人排忧解难,可谓一亮点。当然,这里也应当理清当事人之间的法律关系。如果造船合同依靠的是定作人预先支付报酬,而定作人的资金链断裂,造船企业也无法通过其他途径融通资金时,所谓融资租赁公司自造船企业受让船舶,其实是融资租赁公司取代定作人而向造船企业提供造船资金,原造船合同发生合同权利义务的概括移转,在融资租赁公司与原定作人之间则成立新的租赁合同。当然,这种引入融资租赁的模式难以适用于前文提到的在建船舶所有权自始归属于定作人的情形,因为这种情形下,造船企业无权转让属于定作人的在建船舶。

造船企业、投资人、银行等在造船活动由热变冷的过程中的相互博弈,反映了在市场规律面前各种市场主体在追求利益最大化的驱动下的理性或不理性的选择。在这场“游戏”中,法律为市场活动提供了基本的制度框架和活动底线,而司法者作为法律的代言人,只有在理清当事人之间基本的权利义务关系的前提下,才有可能妥当地化解纠纷。
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铁路建设项目施工招投标工作规定

铁道部


铁路建设项目施工招投标工作规定

为贯彻国务院领导关于抓好基础设施工程质量的指示和《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》(国办发〔1999〕16号)精神,落实部党组“快速、有序、优质、高效”搞好铁路建设的要求,进一步规范建设行为,提高铁路建设项目工程质量,特制定本规定。
一、严格执行招投标管理办法
铁路建设项目施工招投标工作,必须严格执行《铁路工程建设施工招标投标管理办法》(铁建〔1996〕81号)和《关于切实做好铁路建设项目施工招投标工作的通知》(建工〔1998〕45号)。
二、建立健全招投标管理机构
有建设项目的部属单位必须成立招标领导小组和设立招标管理办公室(以下简称招标办)。领导小组组长由第一管理者担任,常务副组长由主管建设工作的领导担任,组员由建设、计划、财务、监察等业务部门组成,招标办设在建设主管部门。
各招标办要建立评标专家库(力争1999年6月底前建成)并报部备案,专家库的人数应超过评委组成人数的4~5倍。开标后要及时成立评标委员会,评委中的专家委员人数不应少于评委总数的三分之二,专家委员应从专家库中随机抽取。在开标、评标、定标过程中,应邀请项目主管单位的监察人员进行监督。
三、分层运作,各负其责
铁道部建设管理司归口管理铁路行业建设项目招投标工作,并负责部管建设项目招标计划的审查、报批及评标方案、招标结果的审查、核准;部授权各部属单位的建设主管部门(招标办)按各自的管理权限负责所管建设项目招标计划的审批及评标方案、招标结果的审核。遇有重大问题,建设主管部门(招标办)应及时报告招标领导小组研究解决。
四、严格资格预审制度
各招标单位在出售标书前必须对投标单位进行资格预审,只有通过资格预审的施工企业才可购买标书。投标及参与联合投标的施工企业,必须具备与施工要求相适应的资质等级和业绩,具备足够的技术管理能力和装备水平,严禁无证或越级承揽工程;严禁铁路运营管理单位参与铁路工程施工(大修、病害整治、救灾、抢险工程除外)。对联合投标的企业,资格预审时,按资质和业绩低的一方进行考核。对存在多级法人的施工企业,标书中必须明确中标后企业对下属单位(宜少不宜多)的任务划分及其相应单位的资质等级、建设业绩、项目经理资质等证明材料。部管基建大中型项目投标单位仅限于具备工程施工总承包一级、铁路综合工程施工(大型)一级、铁路局(集团公司)工程处(总公司)具备铁路综合工程施工一级资质的单位;其他建设项目的投标单位,可按施工企业的资质等级范围进行资格预审和招标。投标单位所提供的资格预审文件内容包括企业概况、建设业绩、施工能力、年度经济状况和安全生产情况,在建项目的总任务量和当年任务量及分布情况。投标企业在建设管理单位管区内发生三级(含)以上重大质量、安全事故及既有线施工造成铁路行车重大、大事故的,三年内取消该企业参加本建设管理单位管辖范围内的建设项目投标资格。
五、合理确定标段、标底、报价范围和评分标准
(一)标段划分
为便于管理,减少开支,标段宜大不宜小。标段划分应按照铁建〔1996〕81号文件第九条“标段划分的一般原则”,并考虑标段的投资、重点工程分布及合理的施组安排等,基本满足以下要求:
1.新建铁路工程。投资80亿元以上的项目平均每个标段的投资不少于8亿元;50~80亿元的不少于6亿元;20~50亿元的不少于4亿元;20亿元以下的不少于2亿元;投资少于2亿元的项目按独立标段处理。每个标段应包括站前和站后房建、信号等工程(特大桥、长大隧道等独立标段及铺架、电气化、大型站房、通信、电力、大型给排水等工程除外)。
2.复线及既有线改造工程。平均每个标段不少于5个区间;通信、电力工程平均每个标段不少于100公里,少于100公里的项目不再划分标段,按独立标段处理。
3.电气化工程。平均每个标段不少于100公里;少于100公里的项目按独立标段处理。
4.枢纽工程。全面考虑概算分劈、施工组织设计、分步建成开通的原则来划分标段。
土建工程利用外资的项目,标段划分另行规定。
(二)标底确定
为确保工程质量,标底应在合理范围内确定。根据铁路工程点多、线长、面广的特点,标底一般可考虑在批准概算或修正总概算基础上降低4~6%的幅度内。标底的编制原则遵循铁建〔1996〕81号文件第四章第十八条的规定。
(三)报价范围
按《铁路基本建设工程设计概算编制办法》(铁建管〔1998〕115号)编制概算的项目,有效报价范围一般应控制在标底的+3~-6%之间,此范围之外的报价可视为无效报价,标书按废标处理。利用外资的项目,招标时也应制定合理的最低报价。
(四)评分标准
在评标办法中,投标报价的评分比例不宜超过总分的40%。同时在标底0~-3%范围之外的有效报价按百分点确定比例进行扣分。投标企业的“信誉”分,不宜超过总分的5%。
六、严格招标计划、评标方案、招标结果上报制度
建设管理单位必须按照《铁路工程建设施工招标投标管理办法》(铁建〔1996〕81号)和《关于切实做好铁路建设项目施工招投标工作的通知》(建工〔1998〕45号)规定,向项目建设主管部门(招标办)上报招标计划、评标方案、招标结果。招标、评标、定标等工作必须严格按照批准的招标计划和评标方案进行。
(一)招标计划
各招标单位在报送招标计划时,必须同时报送资格预审情况和资格预审通过的单位名单。招标计划中除规定的内容外,还必须明确标段的划分及划分依据,拟采取的招标方式,招标各阶段的时间安排,建设项目概况等资料。招标计划批准后方可实施。
(二)评标方案
招标单位应根据降造、工期、质量、工程特点、施工组织、工程分包、企业信誉等方面的要求制定评标方案。评标方案一经制定,必须严格保密,并按管理权限及时派专人送项目建设主管部门(招标办)审核。建设主管部门(招标办)应在投标截止日至开标前审核评标方案并通知招标单位,必要时建设主管部门(招标办)可派人在开标时当众宣读评标方案并监督评标和定标工作。招标单位应在投标截止后,根据评标方案制定具体的评分标准及标底,提交评委会通过。
(三)评标结果
招标单位应在发出中标通知书前一周,将评标结果报送到项目主管单位的建设主管部门审查、核备。评标结果中应包括中标单位、中标价格、评分情况及降造幅度等。招标单位应将投标书及评标过程的所有资料封存备查。
七、规范建设管理单位行为
招标工作开始前,各级建设主管部门要严格按照《铁路建设单位管理暂行办法》(铁建〔1998〕43号)对建设管理单位的资格条件进行核查,严禁无证或越级承担铁路建设项目的建设管理。建设管理单位要对投资、工程质量、安全及工期负总责。建设管理单位的负责人应具备必要的政治、业务素质和组织能力,具备相应项目管理的实际经验。建设管理单位的人员素质、内部组织机构,必须满足建设项目管理和技术上的要求。建设管理单位不得指定施工单位,不准以分包的名义对已中标的工程进行任务切割。建设主管部门要对此进行监督检查。
八、严格工程监理及监理招投标制度
铁路工程建设项目全部实行工程监理及监理招投标制。建设管理单位要加强对监理招投标工作的管理,要对监理单位的工作进行定期检查,对监理人员未能履行职责的要追究监理单位和个人的经济或法律责任,对造成重大责任事故的监理单位,将按照《铁路工程建设监理暂行规定》(铁建〔1994〕151号)有关条款严肃处理。监理单位要认真履行职责并实行严格的岗位责任制,把质量控制放在首位;要按合同要求配备足够、合格的监理人员;按作业程序和要求即时到位;要对施工单位的质量、安全保证措施和落实情况进行严格的监督检查。
九、严禁转包和非法分包
在投标项目中需分包的工程应在标书中明确并写入承包合同,中标单位签订施工合同后,严禁转包和非法分包。对在施工过程中确需分包的工程,必须选择具有与分包工程相适应的资质等级的企业来承担,分包工程必须通过建设管理单位的审核同意,分包单位不得将其承包工程进行再分包。主体结构工程必须由中标企业自行完成,铁路工程的特大、大中桥、隧道及“四电”工程严禁在标书约定范围之外分包。中标企业对所承包的工程无论是否存在分包均对工程质量负全责。
十、强化合同管理
建设管理单位与中标施工企业要严格按照新颁布的《中华人民共和国合同法》、《〈铁路建设工程施工合同〉示范文本》及时签订工程承发包合同。投标企业应在标书中提供项目经理的资质证书、管理工程实绩等相关资料及主要工程技术及经济管理人员名单、职称等内容的汇总表并在合同中予以明确,中标企业必须按投标书及合同中所承诺的项目经理、主要工程技术及经济管理人员、主要施工设备来组织实施,建设管理单位对此要进行监督检查,严格履行合同规定。施工企业更换项目经理和主要工程技术、经济管理人员必须报建设管理单位同意,坚决杜绝高资质管理人员中标,低素质人员管理工程施工的现象。
本规定适用于国家铁路及合资铁路。地方铁路和专用线可参照本规定执行。
本规定自发布之日起实行,以前颁布的规定、办法与本规定不符者,以本规定为准。
本规定由铁道部建设管理司负责解释。



关于认真查办药品回扣犯罪案件的通知

最高人民检察院


关于认真查办药品回扣犯罪案件的通知
1996年10月15日,最高人民检察院

各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院:
今年5月31日国务院召开全国整治药品回扣违法行为工作电视电话会议以来,全国认真贯彻《国务院办公厅关于继续整顿和规范药品生产经营秩序加强药品管理工作的通知》(国办发〔1996〕14号)精神,开展了对药品回扣违法行为的专项整治工作,取得了一定成效。目前这项工作正在深入开展,各级检察机关要积极配合,认真查办一批药品购销中的贪污贿赂等犯罪案件。为此特作如下通知:
一、各级检察机关要深刻认识这项整治工作对于建立正常的药品生产经营秩序,防止国家税收流失,遏制药品回扣违法犯罪行为,净化社会风气的重要意义,把查办药品回扣中的贪污贿赂等犯罪案件作为反腐败查办大要案的一项重要任务来抓。各省、自治区、直辖市检察院要根据当地党委和政府的安排,确定一名主管副检察长参加整治药品回扣违法行为工作领导协调小组,负责组织落实有关工作任务,以促进整治工作深入开展。
二、各级检察机关要积极与有关部门配合,严肃查办一批药品购销中给予、收受回扣的犯罪案件。要抽调人员积极参加对本地区药品购销中给予、收受回扣等违法行为进行的专项检查工作。要主动了解整治工作的情况,注意发现案件线索,依法查办一批药品回扣中的犯罪案件,对整治中有关部门移送和群众举报的案件线索,要及时受理,认真审查,严肃查办。对打击报复坚持原则的检查人员、财务人员和举报人,情节严重构成犯罪的,要依法追究其刑事责任。
三、严格执行法律和政策,注意办案的社会效果。药品回扣问题相当复杂,各级检察机关在查办案件时,要十分注意区分罪与非罪的界限,要体现教育挽救大多数,打击极少数的政策。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条明确规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给予对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”在查办药品购销中给予或收受回扣案件时,要严格执行这一法律规定和其他有关法律规定。要把“回扣”违法犯罪行为与法律允许的“折扣”和“让利”区别开来;把收受回扣用于单位事业开支的行为与收受回扣归个人所有构成犯罪的严格区分开来。对自查中主动交待回扣问题并积极退赃的,可依法从轻处理;对有意隐瞒,通过检查、举报、投诉发现的问题,要依法从严查处;对检查中“顶风作案”、情节严重的单位和个人,要依法从严查处;对以回扣为手段推销假冒伪劣药品的犯罪行为,要依法从严惩处。坚持打击犯罪与维护医药卫生部门正常工作相结合,遇到重大疑难案件,要认真听取各方面意见,并及时报告党委和请示上级检察机关。
四、结合办案,做好犯罪预防工作。要选择典型案例广泛开展法制宣传,以起到震慑和教育作用。在打击药品回扣犯罪的同时,要配合有关部门,抓紧研究制定规范折扣、让利行为的办法。要深入发案单位,针对其管理和财务制度上存在的问题,积极提出检察建议,帮助药品生产经营
企业和医疗机构建章立制,健全防范措施,严格管理,堵塞漏洞。