《合同法》第121条的理解与适用/周江洪

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 18:13:06   浏览:8661   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
  【摘要】《合同法》第121条因第三人原因造成违约中未限定第三人原因的具体范围,致使其理解多有争议;学界存在着限制性解释和废除论等观点。在司法实践中,法院通常在合同相对性的规范依据和排除第三人原因作为免责事由的意义上予以适用,其第三人范围与限制说主张的第三人范围基本相同,并非不作限制地加以适用。《合同法》第121条的适用,可以通过“第三人的原因造成违约”的文义解释、第三人原因构成不可抗力或情势变更以及过错责任情形的排除适用等角度予以限缩。在《合同法》第121条与《侵权责任法》第37条的衔接上,应努力通过解释论消解两者之间的不一致。

  【关键词】《合同法》第121条;第三人原因;违约;解释论

  《合同法》第121条(以下简称“第121条”)规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”从《合同法》立法之初,该条的理解就存在诸多争议。但从司法实践来看,条文理解的争议并未妨碍法院援引该条文作出了大量的判决。[1]因此,从学说争议及司法实践的需要来看,也有必要对该条文作出分析和评述。据此,本文拟结合立法过程、《合同法》实施以来的司法实践状况以及相关比较法作一分析和探讨。

  一、立法过程

  《合同法》第121条的出台历经了《经济合同法》第33条、《民法通则》第116条到合同法学者建议稿,再到合同法征求意见稿和《合同法》最终文本的过程。

  《经济合同法》第33条规定:“由于上级领导机关或业务主管机关的过错,造成经济合同不能履行或者不能完全履行的,上级领导机关或业务主管机关应承担违约责任。应先由违约方按规定向对方偿付违约金或赔偿金,再应由其领导机关或业务主管机关负责处理。”该条规定于1993年被修改废除。之所以被废除,是因为此条主要是针对当时政企不分、行政机关干涉企业经营自主权的问题而作的规定。[2]随着统一合同法的出台,《经济合同法》本身也已被废止。但《民法通则》第116条依然保留了相类似的规定。该条规定:“当事人一方由于上级机关的原因,不能履行合同义务的,应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施,再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”虽然随着市场经济法治的发展,该条的作用日益降低。但司法实践中仍有不少判决援引该条规定,以排除行政权力对合同的不当干涉。[3]

  但是,因第三人原因违约的情形不限于因上级机关原因违约。因此,在合同法起草阶段,进一步扩张了该第三人的范围。学者建议稿第139条规定,“合同当事人一方因与自己有法律联系的第三人的过错造成违约的,应当向他方当事人承担违约责任”。[4]该规定虽然扩张了第三人的范围,但试图利用“与自己有法律联系”来限定第三人的范围。

  但到了《征求意见稿》阶段,删去了“与自己有法律联系的”限定语。该稿第87条规定,“当事人一方因第三人的过错造成违约的,应当向对方承担违约责任。”[5]按照参与起草的梁慧星教授的解释,“建议条文企图用‘与自己有法律联系’一语,限制‘第三人’的范围。这次修改考虑到‘与自己有法律联系的’一语,并不能达到限制第三人范围的目的,因此决定删去。”[6]当然,《征求意见稿》规定的违约责任并不以过错为要件,但在第三人原因违约时,却仍然采用了“第三人的过错”的表述。因过错涉及预见义务和结果回避义务的违反问题,较之《合同法》最终条文的“第三人的原因”,其范围明显要狭窄许多。但到了《合同法草案》阶段,又出现了较大的变动,“第三人的过错”被修改为“第三人的原因”,似乎要与《合同法》所采纳的严格责任原则保持一致。该稿第124条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”[7]当然,与前面几稿一样,草案第125条也规定了第三人积极侵害债权制度[8]。从解释论上言,草案第124条规定的“第三人原因”,在文义上包括“第三人积极侵害债权”的情形;但由于草案第125条规定了“第三人积极侵害债权”,可以将其视为草案第124条的特别规定,将第三人积极侵害债权排除在草案第124条的“第三人原因”之外。

  最终通过的第121条与草案第124条相同,但与草案不同的是,《合同法》未规定第三人积极侵害债权制度。这一删去,既涉及我国法律体系中是否承认“第三人积极侵害债权”法律制度,[9]也涉及第121条中的“第三人原因”是否还包括了“第三人积极侵害债权”情形的解释论问题。

  二、学说状况

  虽然第121条规定并未说明非违约方只能向合同当事人请求承担违约责任,但就该条体现了合同相对性原则这一点,各家学说几无争议。[10]各家学说都认为,该条规定表明,原则上,合同的效力仅及于合同当事人,在一方当事人因第三人原因违约时,因该第三人并非合同当事人,非违约方不能要求该第三人承担违约责任,而只能追究违约方的责任。[11]梁慧星教授也强调了该条的合同相对性原则,认为立法者是想通过该条防止在审判实践中动辄将第三人拉进来,作为第三人参加诉讼,法院依职权把一些合同以外的当事人拉进案件,最后纠纷双方没有承担责任,判决由别的人承担责任,这种判决违反了合同的相对性,没有合理性。[12]也有学者特别强调了这一点,认为该条的立法用意在于恪守合同相对性原理。[13]

  当然,从该条文义来说,因第三人违约时,该条只是规定了一方当事人应向非违约方承担责任,并没有说“只能由一方当事人向非违约方承担责任”,并非是完全严格的“合同相对性”。因此,该条并未排除非违约方向第三人直接求偿的可能,并不构成第三人积极侵害债权、生产者向消费者承担责任等的制度障碍。

  但该条最大的争议在于债务人能否以第三人原因为由主张免责以及第三人原因的范围如何界定。虽然国外立法例中普遍认为,第三人行为也可能具有不可抗力的特征,从而也可能构成不可抗力,[14]进而免除合同当事人的责任,但从第121条的文义上来看,当事人并不能主张因第三人原因免责。这与传统民法中债务人仅就履行辅助人、代理人等“第三人”原因违约承担责任,与通过“干涉可能性说”和“干涉可能性不要说”来扩张履行辅助人的范围进一步扩大债务人的他人责任明显不同。[15]不仅如此,与比较法上所说的“委托第三人履行合同的当事人因该第三人的违约行为对另一方当事人承担责任”也存在着明显不同。[16]从直观上看,第121条无疑加重了债务人的负担。“第三人原因”文义上的无限性,给学界带来了很大的冲击,有不少学者试图对“第三人”的范围作出限制。

  首先是梁慧星教授在《合同法》出台后的一些讲座当中,对该条规定的“第三人”概念做了限定,认为此处的第三人不是一般意义上的第三人,不是合同当事人以外的任何一个第三人,而是指与当事人一方有关系的第三人,这个第三人通常是一方当事人的雇员、内部职工、当事人一方的原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等。另外也包括上级。[17]

  在立法草案阶段,有学者认为,该条对第三人根本未作任何限定,以至对于与自己毫无任何关系的第三人的过错也要由债务人负责,使得债务人对通常事变负责成为普遍适用的规则,债务人的负担未免过于沉重,十分不合理。该作者认为,在解释上,第三人范围包括两类:一是履行辅助人;二是上级机关。该作者同时主张借鉴《荷兰民法典》的规定,将其修改为“为债之履行债务人利用他人服务时,债务人对他们的行为应像自己的行为一样负责”。[18]当然,也有学者对将履行辅助人等纳入该条中的“第三人”提出了质疑。[19]

  也有学者认为,与合同当事人没有任何法律联系的民事主体的行为导致债务人违约时,也由债务人承担违约责任,缺乏理论支持,有悖法律公正和效率的理念,因此,应当将该条中的第三人限定在履行辅助人、上级机关以及与债务人有一定法律关系的第三人,如合伙关系、共有关系、代理关系、共同担保等。同时不包括第三人积极侵害债权的情形,认为此时应由责任人直接承担侵权责任。[20]

  也有学者另辟蹊径,试图从不可抗力的角度来限定该条中的第三人范围。该学者认为,如因第三人的原因造成违约,债务人承担违约责任,第三人应与债务人有某种联系。同时认为,第三人原因既可能归属于不可抗力,也可能归属于通常事变。对于某些特殊合同主要指债务人具有看管义务的合同,包括保管、承揽、租赁、委任、旅店寄托等情形,应使债务人对于第三人原因造成不履行债务承担违约责任。而对于其他合同应采风险负担规则,准用买卖合同中风险负担规则。[21]

  当然,也有学者对该条提出了强烈的批判,主张废除该条。该学者认为“将给付障碍的风险一律分配给债务人,无论在结果上还是理由上都过于极端。既然第121条对‘第三人’的范围、导致履行障碍的原因未作任何限定,那么这种原因既可以轻微如履行辅助人的不认真行事,也可以重大到无限接近不可抗力的第三人原因,例如针对债务人的重大人身伤害、针对标的物的犯罪行为,甚至是严重危害履行环境的社会动荡、瘟疫流行、恐怖袭击等”。在此基础上,该学者主张:“按合同构成,当给付因第三人的原因遭遇障碍时,判断债务人是否构成违约,应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务。因此,合同内容的确定才是解决问题的关键。合同法第121条完全无视合意的内容,机械地看待当事人合意的结果,完全不符合合同构成之尽可能尊重当事人对未来风险的分配的思想。在合同构成之下,该条不仅多余,而且有害。”[22]事实上,在《合同法》立法过程中,也有意见主张该条没有必要。针对《征求意见稿》第87条的规定,有的部门提出,违约责任不是过错责任,也不论是否第三人的责任,只要违约就应承担相应的责任,因此建议删去此条。[23]应该说,从合同构成角度来阐释该条是否有必要存在的观点,具有很好的解释力。[24]但第121条是否真的完全无视当事人的合意内容,尚有商榷的余地。而且,既然《合同法》已经规定了该条文,在很长的一段时期内,该条都会成为合同当事人及法院援引的重要条文。因此,笔者认为,当前阶段最为重要的并不在于批判,而在于如何使得该条得到准确的适用,以避免产生不适当的结果。因此,本文的主要思路将限于该条的理解和适用问题,仅在必要时涉及该条是否有必要存在的立法论问题。

  除了上述限制论和废除论的视角,也有学者试图在严格责任的背景下来阐释本条的含义。例如,在《合同法》通过以后,韩世远教授并没有试图在解释论上限制该条“第三人”的范围,而是认为在严格责任下,并不局限于履行辅助人,尚包括其他的第三人,即大陆法系传统理论上所说的“通常事变”情形亦由债务人负责,认为《合同法》突破了传统理论上“债务人对于通常事变原则上不负责任”的禁区,是扩张违约责任的一个表现。[25]

  上述各家学说,无论是限制论还是废除论,其所立足的前提都在于:依文义解释,第121条“第三人”或“第三人原因”的范围过大,给债务人造成了过重的负担,因此有必要加以限制或废除。这一观察视角值得肯定。同时,在阐释“第三人”的范围时,除了传统的履行辅助人理论,立法过程中“与自己有法律联系”这一表述对于各家学说都产生了非常重要的指引作用。但如同立法过程中所表明的一样,“有一定法律联系”的内涵本身并不明确,并不能很好地达成限定第121条“第三人”范围的目的。从各家学说来看,履行辅助人、原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等都会纳入第121条的“第三人”范围。但这些阐释无法合理地解释为什么其他第三人未纳入其中。[26]因此,能否将目光不限于“第三人”,实为必要的思维路径转换问题。

  就此,上述学说中有一种解释值得关注。其目的虽然也在于限制“第三人”的范围,但并不是就“第三人”论“第三人”,而是从债务人所处的合同关系性质角度入手阐释,认为负有看管义务的债务人,应使债务人对于第三人原因造成不履行债务承担违约责任;而其他的,则利用风险负担规则解决。[27]这一阐释角度新颖,具有很强的冲击力。但是,从《合同法》的规定来看,该作者所列举的保管、委任,恰恰是采纳了过错责任的合同类型,债务人承担违约责任的前提是保管不善、重大过失(《合同法》第374条)或者是过错(《合同法》第406条)。这样一来,一方面,与有些学者所主张的债务人之所以对包括通常事变在内的第三人原因违约承担责任是因为我国合同法所采取的严格责任的体现这一观点相悖;另一方面,在委托合同的特定情形,债权人(委托人)可以通过行使介入权直接向第三人主张权利,与第121条强调合同相对性、由债务人(受托人)承担责任的立法思维并不完全一致。更何况,即使在因第三人原因违约的情形,保管、委托等负有该作者所谓的“看管义务”的合同类型中,债务人可以通过抗辩自己就该第三人原因违约并不存在过错为由免除其责任,第三人原因违约时,债务人并不必然承担违约责任。因此,该作者的主张仍有再考之余地。

  同样的,在主张废除论的作者当中,也明确表明了这一从债务人所承担义务来解决第三人原因违约问题的思路。该作者主张,“当给付因第三人的原因遭遇障碍时,判断债务人是否构成违约,应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务。”[28]这一义务论的思路无疑值得肯定,也是本文拟借鉴的思路之一。

  三、司法实践状况

  在司法实践当中,有不少判决书援引了第121条的规定。目前法院通常在以下两种意义上适用第121条的规定。[29]

  第一,将第121条作为合同相对性的法律依据,排除债权人向第三人的直接请求权。

下载地址: 点击此处下载

国家工商行政管理局对《关于大量非法收购倒卖空旧名酒瓶是否可认定为投机倒把行为的请示》的答复

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局对《关于大量非法收购倒卖空旧名酒瓶是否可认定为投机倒把行为的请示》的答复
国家工商局


答复
浙江省工商行政管理局:
你局《关于大量非法收购倒卖空旧名酒瓶是否可认定为投机倒把行为的请示》(浙工商检字〔1992〕32号)收悉。
近来,一些废旧物资回收经营单位、个体工商户和其它个人,从社会上大量高价收购空旧名酒瓶、饮料瓶及其它名特优产品的包装物,不为国家再生资源的积累服务,却加价销售给假冒伪劣商品的生产者和销售者,牟取暴利。这种行为为制售假冒伪劣商品违法活动提供了方便条件,危
害极大。为了制止收购环节上的违法行为,经商商业部有关部门,现答复如下:
一、废旧物资回收单位和个体工商户必须依据国家再生资源利用的有关规定回收废旧物资并再生利用,对收购的包装物等不得任意加价出售;其他单位和个人不得以非法牟利为目的收购空旧名酒瓶、饮料瓶(罐)及其它包装物。
二、对废旧物资回收单位、个体工商户及无照人员大量收购空旧名酒瓶、饮料瓶(罐)及其它名特优产品包装物,加价销售,牟取非法利润的,可根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第(十一)项规定定性,比照该《条例》第三条第一款第(八)、(九)项及其《施行细
则》第十五条第一款第(十一)项的规定处罚。



1992年7月30日

农业部关于全力做好农业抗震救灾工作的紧急通知

农业部


农业部关于全力做好农业抗震救灾工作的紧急通知


各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团农业(农牧、农林)、农机、畜牧、兽医、渔业厅(局、委、办):

  5月12日,我国四川省阿坝藏族羌族自治州汶川县发生了7.8级强烈地震,陕西、甘肃、宁夏、青海、山西、山东、河南、湖北、湖南、重庆、贵州、云南、西藏、江苏、北京等省区市普遍有震感。这次地震灾害损失十分严重。灾情发生后,党中央、国务院高度重视,胡锦涛总书记立即做出重要指示,温家宝总理亲赴灾区指挥,中央政治局召开常委会议全面部署抗震救灾工作,中央成立抗震救灾总指挥部全面负责抗震救灾工作,要求各级各部门紧急行动起来,把抗震救灾作为当前的首要任务。各级农业部门一定要按照中央的精神,全力做好抗震救灾工作。现就有关问题紧急通知如下:

  一、紧急行动起来,全力投入到农业抗震救灾工作中

  这次地震灾害对农业生产造成的损失不可低估。为了抓好抗震救灾工作,农业部决定成立由孙政才部长为指挥长的农业抗震救灾指挥部,立即启动救灾应急响应,集中力量指导开展农业抗震救灾工作。灾区农业部门要迅速行动起来,在地方党委和政府的统一领导下,全力做好抗震救灾工作。立即成立救灾组织机构,启动应急预案,主要负责同志要靠前指挥,调动一切人力、物力、财力,配合有关部门尽最大可能救助被困者和伤员;要搞好市场监测预警,千方百计组织菜篮子产品和短缺农产品调运,确保灾区农产品供应不脱销不断档,切实稳定民心;做好灾区农民思想工作,帮助受灾群众解决好生产生活中的实际困难。非灾区农业部门也要加强对救灾工作的组织领导,及时了解灾区需求,有针对性地做好各项救灾准备。

  二、尽快摸清情况,准确判断灾情走势

  灾区各级农业部门要千方百计加强灾情调度,切实做好灾害损失调查统计工作,努力做到数据翔实、情况明了、判断准确,为农业抗震救灾、防止次生灾害以及灾后恢复生产提供决策依据。要组织人员深入灾区农业生产第一线,实地了解温室大棚、畜禽圈舍、养殖塘坝、市场设施、农机具和加工企业受损情况,科学评估损失程度,在掌握第一手情况的同时,认真研究和现场指导农业抗震救灾工作。要建立应急值守制度,实行24小时值班,及时了解灾情出现的新情况、新变化,并做好汇总分析,保持信息畅通,重大灾情随时上报。要采取专家会诊等形式,客观分析灾情走势,采取有效应对措施,努力降低灾害损失;要做到对下有行动,对上有声音,对外有信息,加强正面舆论宣传,引导社会力量支持农业抗震救灾。

  三、搞好监测预警,切实做好重大动物疫病防控工作

  千方百计防止动物疫病爆发是农业抗震救灾工作的关键,要强化消毒、强化监测、强化无害化处理、强化灾后免疫、强化检疫监督,力争灾后无大疫。加强消毒剂等药剂的储备调运,通过发放挂图、明白纸等形式,指导群众对畜禽圈舍进行全面消毒,及时消灭病源;加大疫情监测报告和流行病学调查,及时排除疫情隐患;严格产地和屠宰检疫,防止病死畜禽流入市场,切实保障人民群众的身体健康;重点做好禽流感、口蹄疫、高致病性猪蓝耳病和猪瘟等疫病的强制免疫工作,从源头防治重大疫病发生。切实加强动物病源微生物菌(毒)种保藏和病料的实验室管理。一旦发生重大动物疫情,要按照相关法律法规,果断处置,不留死角,努力争取控制在最小范围。我部已派出专家工作组赶赴灾区指导防疫工作。

  四、树立全国一盘棋思想,加强农业救灾物资和农产品调运

  各级农业部门一定要发扬“一方有难、八方支援”的精神,树立全国一盘棋思想,立足当前抗震救灾大局,积极帮助和支持灾区做好抗震救灾工作。灾区要根据本地实际,尽快提出救灾物资需求,我部将全力协调有关部门和地方做好物资调配。当前,必须重点做好消毒剂、疫苗等的组织调运工作。要加强粮食和鲜活农产品市场监测,协调有关部门和企业抓好调运,认真落实农产品绿色通道免费通行政策,保证灾区市场供应,让受灾地区广大人民群众吃上饭、吃到新鲜蔬菜。有关农业企业要切实增强社会责任感,组织好企业优先保障灾区所需救灾物资的生产与供应。

  五、着眼灾后重建,及早筹划恢复农业生产事宜

  灾区各级农业部门要随救灾工作的进程,及早谋划灾后重建各项准备工作。科学分析农业灾情,合理评估农田设施、畜禽圈舍、养殖塘坝等基础设施坍塌损毁情况,选择适宜的抗震救灾技术路线,拟定符合当地实际的生产资料等各项物资保障预案,制定农业灾后重建方案。做好前期资金、技术、物资、施工等各项准备,适时启动农业灾后重建和恢复生产工作。

  六、坚持统筹兼顾,决不放松当前农业生产

  当前,“三夏”在即,各级农业部门要统筹做好抗震救灾和发展农业生产的各项工作,一手抓好抗震救灾,一手抓好夏季粮油生产。灾区要救灾、生产两不误,采取各种补救措施,最大限度减少灾害对农业生产的损失。非灾区要精心组织、周密筹划,深入田间地头,切实加强“三夏”生产指导,全力组织好小麦跨区机收工作,努力保证颗粒归仓,全力夺取夏季粮油丰收,以实际行动支援灾区。

农业部

二○○八年五月十三日