违法建筑定义问题研究/蒋拯
作者:法律资料网
时间:2024-07-12 15:32:40
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违法建筑定义问题研究
蒋拯
（西南政法大学，贵州省住房和城乡建设厅）
摘要：我国法律没有对违法建筑作权威定义。法学界及建设行政主管部门对违法建筑的定义存在诸多问题。惟有对我国建筑管制制度作深入的实证分析，对规划许可、用地许可、施工许可及相关审批制度有深刻认识，方能对我国的违法建筑作出符合实际的、具有可操作性的定义。我国应当制定《违法建筑处理法》，将违法建筑与违章建筑视为同一并统称为“违法建筑”，且应对违法建筑作统一定义。
关键词：违法建筑 定义 存在问题 研究
作者简介：蒋拯(1972— )，男，布依族，贵州独山人，西南政法大学2009级博士研究生(全日制)，贵州省住房和城乡建设厅法规处副处长，研究方向：民商法学、房地产法。
引言
黑格尔认为：“在科学研究里，重要的是把概念的思维努力负担起来” ；概念才是真正在先的。事物之所以是事物，全凭内在于事物并显示它自身于事物内的概念活动” 。王泽鉴先生认为：“民法条文的构造，是建立在个别的基本概念之上，如自然人、成年、行为能力、意思表示、契约等，…法律概念乃复杂法律思考过程，以及价值判断、利益衡量之简约的称谓，为法律人的思考工具” 。在研究一个法律制度之前，厘清法律概念的本义和内涵尤为重要，惟有如此，方能深入认识事物的本质和规律，制定出相应的法律规范对社会关系作出符合实际的调整。本文企图在分析法学界及建设行政主管部门对违法建筑的定义之后 ，根据对我国现有建筑管制制度的实证分析，提出符合我国实际的、具有较强操作性的违法建筑定义。
一、法学界及建设行政主管部门对违法建筑所下的定义及其存在的主要问题
第一种定义，按已经废止的《城市规划法》第40条规定 ，违法建筑是指在城市规划区内，未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》而进行建设，影响城市规划的建筑物、构筑物或者其他设施。第二种定义，“违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物”。第三种定义，“违法建筑主要是指违反法律、法规，在城市规划区内，未取得《建设工程规划许可证》或违反《建设工程规划许可证》规定建设的建筑或采取欺骗手段骗取批准而新建、扩建和改建的建筑，严重影响城市规划的建筑”。第四种定义，“违法建筑是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造或违反城市规划而建造或未办理有关审批手续而建造的建筑物及其附属设施”。第五种定义，“违法建筑是指经规划行政主管部门审查，确认为妨碍了社会公共利益或不符合城乡整体规划，且未办理建筑用地许可证和建设工程许可证而处于不合法状态并应予以拆除的建筑物、构筑物和其它设施”。第六种定义，“违法建筑是指未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物”。笔者认为，上述定义都存在诸多问题，不符合我国建筑管制实际。
第一种定义主要存在三个问题。其一，违法建筑的范围不周延。受《城市规划法》作为单行法自身的目的性所限，仅对违反城市规划的违法建设情形作出规定，而没有对其他诸如违反土地行政许可和施工许可的情形作出规定，仅将在城市规划区内未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》的规定建造的建筑作为“违法建筑”。其实，在我国建设行政管理中，未办理或违反《建设用地规划许可证》、《建筑施工许可证》建造的建筑也是违法建筑，而不仅仅未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》的规定建造的建筑才作为“违法建筑”。其二、如果将《城市规划法》第40条所称之“违法建筑”作为普适的违法建筑概念，则“在城市规划区内”的限定就是不准确的限定。因为城市规划区外同样可以存在违法建筑。比如违反水利法规未经许可在城市规划区外新建的水库也是违法建筑，违反公路法规未经许可在城市规划区外新建的公路同样也是违法建筑。其三，该条提及对“严重影响城市规划”及“影响城市规划”的违法建筑如何处理，而没有提及不影响城市规划的违法建筑如何处理，确系一个疏漏。程序违建是可经程序补正的，这在新加坡、台湾、澳门及我国大陆的违法建筑处理实务中都是适用的。
第二种定义主要存在三个问题。其一，在我国行政法律渊源中，当提及“法律、法规”时，此时的“法规”指行政法规或地方性法规，而不包括部门规章或地方政府规章。而我国对违法建筑的界定中，有一些违法建筑正是由部门规章或地方政府规章作出规定的。比如：1983年城乡建设环境保护部颁布实施的《城镇个人建造住宅管理办法》，1988年城乡建设环境保护部颁布施行的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》，1998年建设部颁布施行的《城市房屋权属登记管理办法》，2011年4月1日起施行的《北京市禁止违法建设若干规定》(北京市人民政府令第228号)、《重庆市人民政府关于进一步加强主城区违法建筑整治工作的通知》(渝府〔2010〕98号)。因此，该“违法建筑”的定义失之于法律渊源过窄，未包括部门规章和地方政府规章。其二，就该定义“违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物”而言，那么就会造成一种现象，即如果建设行为的某一指标违反法律规定，该建筑就成为“违法建筑”，无疑使违法建筑的认定过于宽泛，违法建筑数量倍增。比如：《建筑法》第65条规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。”第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”这两条都未提及对所建建筑如何处理，亦未将所建建筑认定为违法建筑。在建设过程中，如果发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位，或者违反《建筑法》规定将建筑工程肢解发包，或者承包单位将承包的工程转包，或者违反《建筑法》规定进行分包，此时，有关部门应对发包单位或承包单位的违法行为依法追究责任。只要为该建筑工程申领了相应的许可手续，就不该认定该建筑为“违法建筑”，因此该定义失之于违法建筑认定范围过宽。
第三种定义主要存在三个问题。其一，由于定义中只提违反“法律、法规”，未包括“规章”，故该“违法建筑”定义亦失之于法律渊源过窄。其二，我国现实中的“违法建筑”不仅仅在“城市规划区内”存在，在城市规划区外的农村同样存在。比如：《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条规定：“在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施。”其三，该定义要求违法建筑的一个属性是“严重影响城市规划”，这显然是错误的。因为，即使对城市规划没有影响，只要没有依法办理《建设工程规划许可证》或《建设用地规划许可证》或《建筑工程施工许可证》等手续，没有经过行政许可而擅自建设就会产生违法建筑。正缘于此，在处理违法建筑时，如果违法建筑本身合乎规划而只是未办理相关许可手续，那么只要补办了相关手续，就应使之准正成为合法建筑，以体现物尽其用、尊重民权之理念。即便在较为富裕的台湾，违法建筑 也分为程序违建及实质违建两种，程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划(规划)，建造者得依一定程序申领建筑执照而变为合法建筑；实质违建，则指建筑物无从依程序补正，使其变为合法建筑物。
第四种定义主要存在四个问题。其一，由于定义中只提及违反“法律、法规”，未包括违反“规章”之情形，故该“违法建筑”定义亦失之于法律渊源过窄。其二，该定义提及规划时，只限于“城市规划”，范围过窄。因为《城乡规划法》规定：城乡规划包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划，故在乡、村庄规划区内进行建设而未取得《乡村建设规划许可证》，即产生违法建筑。其三，该定义称违反有关法律、法规的“禁止性规定”进行建造一定致生违法建筑，该观点过于绝对。比如：《建筑法》第24条规定禁止将建筑工程肢解发包，第26条禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，第28条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。对这三条的违反，《建筑法》规定了发包方、建筑施工企业和承包单位依法应承担的法律责任，并未规定该建筑缘此成为违法建筑，也未要求对此时的建筑作出相应处理。其四，该定义指出“未办理有关审批手续而建造的建筑物”构成违建是正确的，但该定义尚不周延，因为即便办理了有关手续，但不按手续施工的，也可构成违建。
第五种定义主要存在四个问题。其一，将规划行政主管部门规定为唯一的违法建筑认定部门不符合我国法律实践，尤其在我国行政法规条块分割较为严重的情形下更甚。其二，将妨碍社会公共利益或不符合城乡“整体规划”作为违法建筑的要求，缩小了违法建筑的范围，不合实际。因为，对行政法律、法规、规章的违反，形式违法和实质违法均可成为可归责的缘由，正是与此对应，故而才有“程序违建”和“实质违建”的划分。即便一栋建筑没有妨碍社会公共利益，也与城乡规划并无不合，只要未申领有关许可证，该建设行为自然是违法建设行为，所建的建筑自然是违法建筑。只不过像王泽鉴先生所言，程序违建可依程序补正从而可以变为合法建筑而已，而在未补正前，该建筑确系违法建筑无疑。其三，该定义将违法建筑限于应予拆除的建筑，不经济，不合理，不合建筑行政管理实践，过于绝对。从中国相关地方及国外对违法建筑的处理情况观之，对违法建筑的处理结果一般包括：拆除、补办手续成为合法建筑、允许暂缓拆除等 。从资源节约的角度而言，全部拆除是一种浪费，也做不到 。而台湾《违章建筑处理办法》第5条规定了违章(违法)建筑的处理方式有两种：拆除或者依法补领执照成为合法建筑。其四，定义中所称“整体规划”、“建筑用地许可证”和“建设工程许可证”不准确、不规范，与我国法律、法规、规章的规定不符，实属杜撰。
第六种定义主要存在三个问题。其一，“有关部门”的提法不准确，不便于执法、学法及守法，也易使有审批权的部门主动自认为“违法建筑”的认定处理部门，使行政相对人无所适从，对违法建筑处理的法律体系构建及违建处理不利。其二，该定义仍有不周延之处，因为即便经过批准，在建造过程中仍可能有不按批准的内容实施的情形出现，当然亦可致生违法建筑。其三，由于申领人申领行为的违法性而导致行政许可被撤销的情况者众，不仅仅限于“采取欺骗手段骗取批准”此一种情形。比如，尚有通过行贿的方式获得批准之情形，与行政许可人员通谋获得批准等等情形，列举方式之局限性尽显。
二、我国建筑管制制度实证分析
如果仅从学理上对违法建筑的定义进行研究，一是所作的定义不能很好地反映并指导实践，二是人为地制造建筑管制法学界与建筑管制实务界的理论鸿沟。违法建筑的定义应从我国的建筑管制立法、行政管理及司法实践中去分析提炼，应基于对我国建筑管制实践的现状总结，所下的定义应与建筑管制之实践相吻合，惟有如此，方能进一步认清违法建筑之本质，反过来应用于实践。从我国的建筑管制实践来看，建筑管制事关公共利益与人民生命财产安全，事关土地的合理利用，事关公共政策的实现及经济社会之可持续发展。正是建筑管制的必要性及紧迫性，导致了建筑管制行政许可的产生，而违法建筑自然就是违反建筑管制所建造的建筑物。笔者认为，要对违法建筑下定义，就应先深入了解《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》的制度价值、概念以及建设用地、宅基地、临时用地审批制度等建筑管制制度 。
《建设工程规划许可证》是城市规划行政主管部门依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位进行工程建设的法定依据。根据我国法律规定，应领而未领此证的建设单位，其所建建筑属违法建筑，不能领取产权证书。《城乡规划法》第40条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理《建设工程规划许可证》。” 在城市、镇规划区内各类建设项目（包括住宅、工业、仓储、办公楼、学校、医院、市政交通基础设施等）的新建、改建、扩建、翻建 ，均需依法办理《建设工程规划许可证》。第41条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发《乡村建设规划许可证》。 在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发《乡村建设规划许可证》。 建设单位或者个人在取得《乡村建设规划许可证》后，方可办理用地审批手续。”
《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法律凭证，是建设单位用地的法律凭证。按照有关规定，即使取得建设用地批准文件，但如未取得《建设用地规划许可证》而占用土地的，其建设用地批准文件无效。《城乡规划法》第37条规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发《建设用地规划许可证》。建设单位在取得《建设用地规划许可证》后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”第38条规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取《建设用地规划许可证》。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在《建设用地规划许可证》中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”
在规划许可方面，建筑工程根据其性质、规模、用途、建造目的及所处位置的不同，可能涉及环保、消防、人防、卫生、国防、绿化、气象、防汛、抗震、给排水、垃圾污水处理、港口、河道、海域、铁路、交通、机场、管网工程、地下工程、农田保护等相关专业部门的法律、法规、规章的要求，工程建设单位及设计单位应综合考虑各部门要求，规划管理部门应综合各有关部门意见，确保该建筑工程符合各相关专业管理部门要求。一个合法的工程应是符合上述诸多专业领域的相关规定的，正是因为建筑工程与各项要求相符，才使得该项工程具有长期存在的价值，其建造的工具性目的才得到实现，才有其存在的社会意义。那么，评价某建筑是合法建筑还是违法建筑，对上述领域有关规定是否违反固然是一个很重要的评判标准。但是在建造前，如果每个领域都要靠建设单位自己登门求审批，这显然加重了建设单位的负担，这也是我国大陆此前普遍存在的某个项目审批要盖一百多个公章的原因 ，浪费了行政资源，对建设单位投资固定资产的热情实属打击，不利于社会进步与发展。而建设工程规划管理指的是依据城乡规划及城乡规划管理方面的法律、法规、规章，根据建设工程具体情况，综合有关专业管理部门要求，对建设工程的性质、位置、规模、开发强度、设计方案等内容进行审核，通过对建设工程的引导、控制、协调、监督，处理与相关专业管制的矛盾，使建设行为符合城乡规划及相关法律、法规及规章的要求，确保城乡规划的实施，充分发挥城乡规划对经济社会发展的调控作用。也即是说，规划行政主管部门在确保工程建设的合法性、部门协调性、专业和谐性方面，取到了综合引领的作用。
在用地许可方面。国土行政主管部门在工程建设中依法存在审批职责，分别实施“农用地转用”、“土地征收建设项目用地预审”、“单位使用国有土地建设项目用地审批”、“城镇职工占用国有非农用地建房用地审批”、“建设项目施工和地质勘探临时使用土地审批”、“乡镇企业使用农民集体所有土地审批”、“乡(镇)村公共设施、公益事业建设用地审批”、“农民建房用地审批”，审批通过的结果是建设申报人依法领取《建设用地批准书》、《宅基地批准书》、《临时用地批准书》。前述之规划问题最终都要落实到项目定点选址上，正缘于此，在建设方领取规划部门核发的《建设用地规划许可证》、《临时建设用地规划许可证》后，方能向国土部门申请使用土地。而正如上述所言，规划问题实质上解决的是建设项目与相关专业部门的衔接关系问题。只有解决了建设工程与相关专业部门之间的矛盾，建设工程的建造才是合法、安全的，此时的建设用地才是合乎社会公共利益的，建设方和建筑物相邻关系方的利益才得到维护，建筑物的工具性价值才能得到发挥。基于我国严格的耕地保护制度及土地管制制度，根据“城乡规划与土地利用总体规划相衔接”的原则，我国对集体土地转为国有土地、国有土地的招拍挂出让及划拨、乡镇企业使用农民集体所有土地及乡(镇)村公共设施和公益事业建设用地、农用地转用、宅基地的申请作出了明确规定，建设用地的获取必须经过国土部门之行政许可，该许可承载了土地管制制度的功能与价值。
《建筑工程施工许可证》是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证。为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，根据建设部《建筑工程施工许可管理办法》规定，1999年12月1日起在全国施行建筑工程施工许可证制度，此前，全国各地也有类似管理制度，但名称不统一，如开工报告、开工证等。当各种施工条件完备时，建设单位应当按照计划批准的开工项目向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请办理施工许可证手续，领取施工许可证 。未取得施工许可证的不得擅自开工。应领而没有申领施工许可证的建设项目均属违法建筑。2001年7月4日《建设部发布关于修改〈建筑工程施工许可管理办法〉的决定》对施工许可作出了进一步规定 。由申办条件可知，建设方能就拟建设的工程领到《建筑工程施工许可证》，说明该工程已经具备了相应条件，尽管只是形式审查，但在施工前有了施工许可，实际就是核查及督促建设方按相关规定办理相应许可及手续，使该工程从根本上成为合法建筑，建筑施工许可因此成为开工前的最后一道程序，正如火箭发射前的最终检验确认程序，重要性不言自明。台湾通过《建筑法》对建设行为进行调整，其违法建筑处理的上位法依据就是《建筑法》；澳门通过《都市建?总章程》对建设行为进行调整；新加坡通过《建筑控制法》对建设行为进行规范、控制。
笔者认为，违反事关建筑物本身能否得以存在的建筑控制法律、法规、规章的禁止性或强制性规定建造的建筑物，实则是违反公共利益和公共安全的建筑物，当然是违法建筑。比如：《公路法》第56条规定：“禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物”；《铁路法》第46条规定：“在铁路弯道内侧、平交道口和人行过道附近，不得修建妨碍行车了望的建筑物”，等等 。为了使建造出来的工程不致于出现上述违反有关法律实质性规定的情形，国家建设部于1990年2月23日下发《关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》，实施统一的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证制度 。由上述规定可看出，在《建设用地规划许可证》核发中，规划行政主管部门要“根据需要，征求有关行政主管部门对用地位置和界限的具体意见”。而在《建设工程规划许可证》核发中，规划行政主管部门要“征求并综合协调有关行政主管部门对建设工程设计方案的意见，审定建设工程初步设计方案”。也即是说，在《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的核发中，规划行政主管部门要征求相关专业部门的意见，正是这一制度设置，使所建建筑物的合法性得到了保障。而《建筑工程施工许可证》在核发中要求已经办理该建筑工程用地批准手续、《建设工程规划许可证》、施工图设计文件已按规定进行了审查，等等。
因此，规划许可、用地许可和建筑施工许可制度之设置便应管理使命而生。正是上述行政许可制度及审批制度的设置，正是通过程序性之设计，确保了工程建设的合法性。建设方按要求进行申报，实则是提前对工程是否符合各专业部门之要求及社会公共利益进行判断，确保了建筑工程符合社会公共利益的准确率。将纷繁复杂的法律、法规、规章的要求寄予建筑管制之行政许可，在建筑管制上实现了由繁就简的升华。现实中有的工程也经过了审批，但还是建在了禁建区，这种由于许可和审批失误所致的工程，基于行政行为的信赖原则，不能作为违法建筑处理，而只能通过行政单位承担补偿责任后拆除。当然，如果建设单位在申领许可证过程中有违法行为，可以吊销许可证使之成为违法建筑。
三、笔者对违法建筑的定义及该定义的特点
在我国建筑管制的实践中，“违法建筑”抑或“违章建筑”，都是用来指称共同的对象——违反相关法律、法规、规章而建造的建筑物或构筑物。在此意义上，违法建筑之法与违章建筑之章，含义相近，在实践中应作同义解。台湾、俄罗斯称之为“违章建筑” ，我国法律文件有的称之为“违章建筑” ，有的称之为“违法建筑” ，但随着时间的推移，相关法律、法规、规章称为“违法建筑”的明显多于“违章建筑”。笔者认为，基于规范对象的同一性，在立法和法律实施层面应对二者作统一处理，而不能并存乱称，这是法治统一原则的要求。我国在国家层面“违法建筑”、“违章建筑”的并存，以及全国各地关于“违法建筑”、“违章建筑”数量众多的地方性法规及规章，使建筑管制法律体系不和谐。因此，我国应在国家立法层面统一规定“违法建筑”与“违章建筑”同义，并统称为“违法建筑”。可喜的是，将于2012年1月1日起实施的《行政强制法》专门对“违法建筑”处理的强制拆除问题作出了规定，起到了盖棺定论的作用。而统称为违法建筑，有利于权利主体利益之保护，对公权力是一种限制。因为章的范围太广，其实违法建筑或违章建筑之处理，都是按法定程和法律规定实施，如称违章建筑，那么面对诸如《城市房屋拆迁管理条例》(国务院305号令)第22条规定：“拆除违章建筑不予补偿”的情况下，加之该条例对“章”的范围未作规定，出于逐利的目的，在拆迁方的强大社会影响力之下，实则使滥拆、乱拆“违章建筑”范围扩大。尤其在我国已公开宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”的背景下，为了进一步推进我国依法行政进程，彰显依法治国理念，使对违法建筑的处理做到“严格规范、依法合理、及时有效”，统称为违法建筑利于民事权益的保护和依法行政能力的提升。从立法角度言，称为“违法建筑”之后，处理违法建筑当然首先要解决违反了什么法的问题，其次才是依法处理，立法机关当然就更加倾心于对违法建筑相关法律法规的制定和完善，对我国建筑行为的立法规制和法制化管理有利。
综上所述，笔者认为我国应当制定《违法建筑处理法》，将违法建筑与违章建筑视为同一并统称为“违法建筑”，且应对违法建筑作统一定义。笔者建议，宜作如此定义—— “违法建筑是指，应经而未经规划许可、建设用地许可和建筑工程施工许可，并发给许可证(或批准书)，或虽经许可，但不按许可条件建造的建筑物”。 该定义有如下几个特点：
其一，该定义具有高度的概括性与简洁性。以许可证的申领为标准，鉴于许可证许可条件的设置，将实体法的要求一并纳入许可与审批。建设单位申领了许可证的同时也体现了对实体法的尊重。将建造行为需要遵守的诸多实体法与程序法的要求量化为规划许可、建设用地许可和建筑工程施工许可的申领，对建设方和建筑管理行政主管部门而言，都是一种解放，体现了高度的概括性与简洁性。而台湾做得更彻底，一部《建筑法》就统领了建筑管制及对违法建筑的处理。其二，该定义具有良好的可操作性。对建设方而言，只需按要求申领《建设用地规划许可证》→《建设用地批准书》→《建设工程规划许可证》(或《乡村建设规划许可证》)→《建筑工程施工许可证》。在申领上述许可证及批准书之前及申报中，需按要求获得相应审批，但这是在规划部门、土地部门或建设部门的指导监督下完成的，已以政务公开的方式公示，因而具有可操作性。而上述相应行政主管部门在实施上述行政许可或审批的过程中，对建造行为提出了管制要求。只要严格按程序经过许可与审批，所建工程就应是合法工程，不应再违反社会公共利益与公共安全，其他实体法管理部门比如公路、铁路、民航、港口，等等部门，也因而得以解脱。因为按现有制度设计，只要经过上述许可或审批，如涉及相关专业部门，都一定在规划行政主管部门的要求下，该工程已经过相关专业部门的审批，否则，规划部门不可能核发相应许可证，土地和建设主管部门因此也不会核发相应许可证或批准书。在查处违法建筑时，也只需要检查是否申领了上述许可证，如果有，就应初步认定为合法建筑；没有，则是违法建筑。该定义在行政管理上具有良好的可操作性，意义不言自明。其三，该定义符合我国建筑管理法制的实际，是对我国建筑管制实践的现实总结。从上述分析可知，该定义植根于对我国建筑管制与建筑许可及审批程序的审视，是从我国《城乡规划法》、《土地管理法》、《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》、《公路法》、《铁路法》、《民用航空法》、《港口法》、《防洪法》、《环境保护法》、《防震减灾法》等等法律、法规、规章和基本建设程序的梳理检视中得出的，符合我国建筑管制法律现状，因而反过来能较好的指导建筑行政管理执法、司法、学法及守法，便于对违法建筑作科学合理的认定与处理。
注：该文已发表于《河南政法管理干部学院学报》2011年第5期。
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On the Definition of Illegal Construction
Jiang Zheng
(Southwest university of political science and law,Chongqing, Shapingba ,401120)
蒋拯
（西南政法大学，贵州省住房和城乡建设厅）
摘要：我国法律没有对违法建筑作权威定义。法学界及建设行政主管部门对违法建筑的定义存在诸多问题。惟有对我国建筑管制制度作深入的实证分析，对规划许可、用地许可、施工许可及相关审批制度有深刻认识，方能对我国的违法建筑作出符合实际的、具有可操作性的定义。我国应当制定《违法建筑处理法》，将违法建筑与违章建筑视为同一并统称为“违法建筑”，且应对违法建筑作统一定义。
关键词：违法建筑 定义 存在问题 研究
作者简介：蒋拯(1972— )，男，布依族，贵州独山人，西南政法大学2009级博士研究生(全日制)，贵州省住房和城乡建设厅法规处副处长，研究方向：民商法学、房地产法。
引言
黑格尔认为：“在科学研究里，重要的是把概念的思维努力负担起来” ；概念才是真正在先的。事物之所以是事物，全凭内在于事物并显示它自身于事物内的概念活动” 。王泽鉴先生认为：“民法条文的构造，是建立在个别的基本概念之上，如自然人、成年、行为能力、意思表示、契约等，…法律概念乃复杂法律思考过程，以及价值判断、利益衡量之简约的称谓，为法律人的思考工具” 。在研究一个法律制度之前，厘清法律概念的本义和内涵尤为重要，惟有如此，方能深入认识事物的本质和规律，制定出相应的法律规范对社会关系作出符合实际的调整。本文企图在分析法学界及建设行政主管部门对违法建筑的定义之后 ，根据对我国现有建筑管制制度的实证分析，提出符合我国实际的、具有较强操作性的违法建筑定义。
一、法学界及建设行政主管部门对违法建筑所下的定义及其存在的主要问题
第一种定义，按已经废止的《城市规划法》第40条规定 ，违法建筑是指在城市规划区内，未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》而进行建设，影响城市规划的建筑物、构筑物或者其他设施。第二种定义，“违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物”。第三种定义，“违法建筑主要是指违反法律、法规，在城市规划区内，未取得《建设工程规划许可证》或违反《建设工程规划许可证》规定建设的建筑或采取欺骗手段骗取批准而新建、扩建和改建的建筑，严重影响城市规划的建筑”。第四种定义，“违法建筑是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造或违反城市规划而建造或未办理有关审批手续而建造的建筑物及其附属设施”。第五种定义，“违法建筑是指经规划行政主管部门审查，确认为妨碍了社会公共利益或不符合城乡整体规划，且未办理建筑用地许可证和建设工程许可证而处于不合法状态并应予以拆除的建筑物、构筑物和其它设施”。第六种定义，“违法建筑是指未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物”。笔者认为，上述定义都存在诸多问题，不符合我国建筑管制实际。
第一种定义主要存在三个问题。其一，违法建筑的范围不周延。受《城市规划法》作为单行法自身的目的性所限，仅对违反城市规划的违法建设情形作出规定，而没有对其他诸如违反土地行政许可和施工许可的情形作出规定，仅将在城市规划区内未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》的规定建造的建筑作为“违法建筑”。其实，在我国建设行政管理中，未办理或违反《建设用地规划许可证》、《建筑施工许可证》建造的建筑也是违法建筑，而不仅仅未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》的规定建造的建筑才作为“违法建筑”。其二、如果将《城市规划法》第40条所称之“违法建筑”作为普适的违法建筑概念，则“在城市规划区内”的限定就是不准确的限定。因为城市规划区外同样可以存在违法建筑。比如违反水利法规未经许可在城市规划区外新建的水库也是违法建筑，违反公路法规未经许可在城市规划区外新建的公路同样也是违法建筑。其三，该条提及对“严重影响城市规划”及“影响城市规划”的违法建筑如何处理，而没有提及不影响城市规划的违法建筑如何处理，确系一个疏漏。程序违建是可经程序补正的，这在新加坡、台湾、澳门及我国大陆的违法建筑处理实务中都是适用的。
第二种定义主要存在三个问题。其一，在我国行政法律渊源中，当提及“法律、法规”时，此时的“法规”指行政法规或地方性法规，而不包括部门规章或地方政府规章。而我国对违法建筑的界定中，有一些违法建筑正是由部门规章或地方政府规章作出规定的。比如：1983年城乡建设环境保护部颁布实施的《城镇个人建造住宅管理办法》，1988年城乡建设环境保护部颁布施行的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》，1998年建设部颁布施行的《城市房屋权属登记管理办法》，2011年4月1日起施行的《北京市禁止违法建设若干规定》(北京市人民政府令第228号)、《重庆市人民政府关于进一步加强主城区违法建筑整治工作的通知》(渝府〔2010〕98号)。因此，该“违法建筑”的定义失之于法律渊源过窄，未包括部门规章和地方政府规章。其二，就该定义“违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物”而言，那么就会造成一种现象，即如果建设行为的某一指标违反法律规定，该建筑就成为“违法建筑”，无疑使违法建筑的认定过于宽泛，违法建筑数量倍增。比如：《建筑法》第65条规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。”第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”这两条都未提及对所建建筑如何处理，亦未将所建建筑认定为违法建筑。在建设过程中，如果发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位，或者违反《建筑法》规定将建筑工程肢解发包，或者承包单位将承包的工程转包，或者违反《建筑法》规定进行分包，此时，有关部门应对发包单位或承包单位的违法行为依法追究责任。只要为该建筑工程申领了相应的许可手续，就不该认定该建筑为“违法建筑”，因此该定义失之于违法建筑认定范围过宽。
第三种定义主要存在三个问题。其一，由于定义中只提违反“法律、法规”，未包括“规章”，故该“违法建筑”定义亦失之于法律渊源过窄。其二，我国现实中的“违法建筑”不仅仅在“城市规划区内”存在，在城市规划区外的农村同样存在。比如：《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条规定：“在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施。”其三，该定义要求违法建筑的一个属性是“严重影响城市规划”，这显然是错误的。因为，即使对城市规划没有影响，只要没有依法办理《建设工程规划许可证》或《建设用地规划许可证》或《建筑工程施工许可证》等手续，没有经过行政许可而擅自建设就会产生违法建筑。正缘于此，在处理违法建筑时，如果违法建筑本身合乎规划而只是未办理相关许可手续，那么只要补办了相关手续，就应使之准正成为合法建筑，以体现物尽其用、尊重民权之理念。即便在较为富裕的台湾，违法建筑 也分为程序违建及实质违建两种，程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划(规划)，建造者得依一定程序申领建筑执照而变为合法建筑；实质违建，则指建筑物无从依程序补正，使其变为合法建筑物。
第四种定义主要存在四个问题。其一，由于定义中只提及违反“法律、法规”，未包括违反“规章”之情形，故该“违法建筑”定义亦失之于法律渊源过窄。其二，该定义提及规划时，只限于“城市规划”，范围过窄。因为《城乡规划法》规定：城乡规划包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划，故在乡、村庄规划区内进行建设而未取得《乡村建设规划许可证》，即产生违法建筑。其三，该定义称违反有关法律、法规的“禁止性规定”进行建造一定致生违法建筑，该观点过于绝对。比如：《建筑法》第24条规定禁止将建筑工程肢解发包，第26条禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，第28条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。对这三条的违反，《建筑法》规定了发包方、建筑施工企业和承包单位依法应承担的法律责任，并未规定该建筑缘此成为违法建筑，也未要求对此时的建筑作出相应处理。其四，该定义指出“未办理有关审批手续而建造的建筑物”构成违建是正确的，但该定义尚不周延，因为即便办理了有关手续，但不按手续施工的，也可构成违建。
第五种定义主要存在四个问题。其一，将规划行政主管部门规定为唯一的违法建筑认定部门不符合我国法律实践，尤其在我国行政法规条块分割较为严重的情形下更甚。其二，将妨碍社会公共利益或不符合城乡“整体规划”作为违法建筑的要求，缩小了违法建筑的范围，不合实际。因为，对行政法律、法规、规章的违反，形式违法和实质违法均可成为可归责的缘由，正是与此对应，故而才有“程序违建”和“实质违建”的划分。即便一栋建筑没有妨碍社会公共利益，也与城乡规划并无不合，只要未申领有关许可证，该建设行为自然是违法建设行为，所建的建筑自然是违法建筑。只不过像王泽鉴先生所言，程序违建可依程序补正从而可以变为合法建筑而已，而在未补正前，该建筑确系违法建筑无疑。其三，该定义将违法建筑限于应予拆除的建筑，不经济，不合理，不合建筑行政管理实践，过于绝对。从中国相关地方及国外对违法建筑的处理情况观之，对违法建筑的处理结果一般包括：拆除、补办手续成为合法建筑、允许暂缓拆除等 。从资源节约的角度而言，全部拆除是一种浪费，也做不到 。而台湾《违章建筑处理办法》第5条规定了违章(违法)建筑的处理方式有两种：拆除或者依法补领执照成为合法建筑。其四，定义中所称“整体规划”、“建筑用地许可证”和“建设工程许可证”不准确、不规范，与我国法律、法规、规章的规定不符，实属杜撰。
第六种定义主要存在三个问题。其一，“有关部门”的提法不准确，不便于执法、学法及守法，也易使有审批权的部门主动自认为“违法建筑”的认定处理部门，使行政相对人无所适从，对违法建筑处理的法律体系构建及违建处理不利。其二，该定义仍有不周延之处，因为即便经过批准，在建造过程中仍可能有不按批准的内容实施的情形出现，当然亦可致生违法建筑。其三，由于申领人申领行为的违法性而导致行政许可被撤销的情况者众，不仅仅限于“采取欺骗手段骗取批准”此一种情形。比如，尚有通过行贿的方式获得批准之情形，与行政许可人员通谋获得批准等等情形，列举方式之局限性尽显。
二、我国建筑管制制度实证分析
如果仅从学理上对违法建筑的定义进行研究，一是所作的定义不能很好地反映并指导实践，二是人为地制造建筑管制法学界与建筑管制实务界的理论鸿沟。违法建筑的定义应从我国的建筑管制立法、行政管理及司法实践中去分析提炼，应基于对我国建筑管制实践的现状总结，所下的定义应与建筑管制之实践相吻合，惟有如此，方能进一步认清违法建筑之本质，反过来应用于实践。从我国的建筑管制实践来看，建筑管制事关公共利益与人民生命财产安全，事关土地的合理利用，事关公共政策的实现及经济社会之可持续发展。正是建筑管制的必要性及紧迫性，导致了建筑管制行政许可的产生，而违法建筑自然就是违反建筑管制所建造的建筑物。笔者认为，要对违法建筑下定义，就应先深入了解《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》的制度价值、概念以及建设用地、宅基地、临时用地审批制度等建筑管制制度 。
《建设工程规划许可证》是城市规划行政主管部门依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位进行工程建设的法定依据。根据我国法律规定，应领而未领此证的建设单位，其所建建筑属违法建筑，不能领取产权证书。《城乡规划法》第40条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理《建设工程规划许可证》。” 在城市、镇规划区内各类建设项目（包括住宅、工业、仓储、办公楼、学校、医院、市政交通基础设施等）的新建、改建、扩建、翻建 ，均需依法办理《建设工程规划许可证》。第41条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发《乡村建设规划许可证》。 在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发《乡村建设规划许可证》。 建设单位或者个人在取得《乡村建设规划许可证》后，方可办理用地审批手续。”
《建设用地规划许可证》是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法律凭证，是建设单位用地的法律凭证。按照有关规定，即使取得建设用地批准文件，但如未取得《建设用地规划许可证》而占用土地的，其建设用地批准文件无效。《城乡规划法》第37条规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发《建设用地规划许可证》。建设单位在取得《建设用地规划许可证》后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”第38条规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取《建设用地规划许可证》。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在《建设用地规划许可证》中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”
在规划许可方面，建筑工程根据其性质、规模、用途、建造目的及所处位置的不同，可能涉及环保、消防、人防、卫生、国防、绿化、气象、防汛、抗震、给排水、垃圾污水处理、港口、河道、海域、铁路、交通、机场、管网工程、地下工程、农田保护等相关专业部门的法律、法规、规章的要求，工程建设单位及设计单位应综合考虑各部门要求，规划管理部门应综合各有关部门意见，确保该建筑工程符合各相关专业管理部门要求。一个合法的工程应是符合上述诸多专业领域的相关规定的，正是因为建筑工程与各项要求相符，才使得该项工程具有长期存在的价值，其建造的工具性目的才得到实现，才有其存在的社会意义。那么，评价某建筑是合法建筑还是违法建筑，对上述领域有关规定是否违反固然是一个很重要的评判标准。但是在建造前，如果每个领域都要靠建设单位自己登门求审批，这显然加重了建设单位的负担，这也是我国大陆此前普遍存在的某个项目审批要盖一百多个公章的原因 ，浪费了行政资源，对建设单位投资固定资产的热情实属打击，不利于社会进步与发展。而建设工程规划管理指的是依据城乡规划及城乡规划管理方面的法律、法规、规章，根据建设工程具体情况，综合有关专业管理部门要求，对建设工程的性质、位置、规模、开发强度、设计方案等内容进行审核，通过对建设工程的引导、控制、协调、监督，处理与相关专业管制的矛盾，使建设行为符合城乡规划及相关法律、法规及规章的要求，确保城乡规划的实施，充分发挥城乡规划对经济社会发展的调控作用。也即是说，规划行政主管部门在确保工程建设的合法性、部门协调性、专业和谐性方面，取到了综合引领的作用。
在用地许可方面。国土行政主管部门在工程建设中依法存在审批职责，分别实施“农用地转用”、“土地征收建设项目用地预审”、“单位使用国有土地建设项目用地审批”、“城镇职工占用国有非农用地建房用地审批”、“建设项目施工和地质勘探临时使用土地审批”、“乡镇企业使用农民集体所有土地审批”、“乡(镇)村公共设施、公益事业建设用地审批”、“农民建房用地审批”，审批通过的结果是建设申报人依法领取《建设用地批准书》、《宅基地批准书》、《临时用地批准书》。前述之规划问题最终都要落实到项目定点选址上，正缘于此，在建设方领取规划部门核发的《建设用地规划许可证》、《临时建设用地规划许可证》后，方能向国土部门申请使用土地。而正如上述所言，规划问题实质上解决的是建设项目与相关专业部门的衔接关系问题。只有解决了建设工程与相关专业部门之间的矛盾，建设工程的建造才是合法、安全的，此时的建设用地才是合乎社会公共利益的，建设方和建筑物相邻关系方的利益才得到维护，建筑物的工具性价值才能得到发挥。基于我国严格的耕地保护制度及土地管制制度，根据“城乡规划与土地利用总体规划相衔接”的原则，我国对集体土地转为国有土地、国有土地的招拍挂出让及划拨、乡镇企业使用农民集体所有土地及乡(镇)村公共设施和公益事业建设用地、农用地转用、宅基地的申请作出了明确规定，建设用地的获取必须经过国土部门之行政许可，该许可承载了土地管制制度的功能与价值。
《建筑工程施工许可证》是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证。为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，根据建设部《建筑工程施工许可管理办法》规定，1999年12月1日起在全国施行建筑工程施工许可证制度，此前，全国各地也有类似管理制度，但名称不统一，如开工报告、开工证等。当各种施工条件完备时，建设单位应当按照计划批准的开工项目向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请办理施工许可证手续，领取施工许可证 。未取得施工许可证的不得擅自开工。应领而没有申领施工许可证的建设项目均属违法建筑。2001年7月4日《建设部发布关于修改〈建筑工程施工许可管理办法〉的决定》对施工许可作出了进一步规定 。由申办条件可知，建设方能就拟建设的工程领到《建筑工程施工许可证》，说明该工程已经具备了相应条件，尽管只是形式审查，但在施工前有了施工许可，实际就是核查及督促建设方按相关规定办理相应许可及手续，使该工程从根本上成为合法建筑，建筑施工许可因此成为开工前的最后一道程序，正如火箭发射前的最终检验确认程序，重要性不言自明。台湾通过《建筑法》对建设行为进行调整，其违法建筑处理的上位法依据就是《建筑法》；澳门通过《都市建?总章程》对建设行为进行调整；新加坡通过《建筑控制法》对建设行为进行规范、控制。
笔者认为，违反事关建筑物本身能否得以存在的建筑控制法律、法规、规章的禁止性或强制性规定建造的建筑物，实则是违反公共利益和公共安全的建筑物，当然是违法建筑。比如：《公路法》第56条规定：“禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物”；《铁路法》第46条规定：“在铁路弯道内侧、平交道口和人行过道附近，不得修建妨碍行车了望的建筑物”，等等 。为了使建造出来的工程不致于出现上述违反有关法律实质性规定的情形，国家建设部于1990年2月23日下发《关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》，实施统一的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证制度 。由上述规定可看出，在《建设用地规划许可证》核发中，规划行政主管部门要“根据需要，征求有关行政主管部门对用地位置和界限的具体意见”。而在《建设工程规划许可证》核发中，规划行政主管部门要“征求并综合协调有关行政主管部门对建设工程设计方案的意见，审定建设工程初步设计方案”。也即是说，在《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的核发中，规划行政主管部门要征求相关专业部门的意见，正是这一制度设置，使所建建筑物的合法性得到了保障。而《建筑工程施工许可证》在核发中要求已经办理该建筑工程用地批准手续、《建设工程规划许可证》、施工图设计文件已按规定进行了审查，等等。
因此，规划许可、用地许可和建筑施工许可制度之设置便应管理使命而生。正是上述行政许可制度及审批制度的设置，正是通过程序性之设计，确保了工程建设的合法性。建设方按要求进行申报，实则是提前对工程是否符合各专业部门之要求及社会公共利益进行判断，确保了建筑工程符合社会公共利益的准确率。将纷繁复杂的法律、法规、规章的要求寄予建筑管制之行政许可，在建筑管制上实现了由繁就简的升华。现实中有的工程也经过了审批，但还是建在了禁建区，这种由于许可和审批失误所致的工程，基于行政行为的信赖原则，不能作为违法建筑处理，而只能通过行政单位承担补偿责任后拆除。当然，如果建设单位在申领许可证过程中有违法行为，可以吊销许可证使之成为违法建筑。
三、笔者对违法建筑的定义及该定义的特点
在我国建筑管制的实践中，“违法建筑”抑或“违章建筑”，都是用来指称共同的对象——违反相关法律、法规、规章而建造的建筑物或构筑物。在此意义上，违法建筑之法与违章建筑之章，含义相近，在实践中应作同义解。台湾、俄罗斯称之为“违章建筑” ，我国法律文件有的称之为“违章建筑” ，有的称之为“违法建筑” ，但随着时间的推移，相关法律、法规、规章称为“违法建筑”的明显多于“违章建筑”。笔者认为，基于规范对象的同一性，在立法和法律实施层面应对二者作统一处理，而不能并存乱称，这是法治统一原则的要求。我国在国家层面“违法建筑”、“违章建筑”的并存，以及全国各地关于“违法建筑”、“违章建筑”数量众多的地方性法规及规章，使建筑管制法律体系不和谐。因此，我国应在国家立法层面统一规定“违法建筑”与“违章建筑”同义，并统称为“违法建筑”。可喜的是，将于2012年1月1日起实施的《行政强制法》专门对“违法建筑”处理的强制拆除问题作出了规定，起到了盖棺定论的作用。而统称为违法建筑，有利于权利主体利益之保护，对公权力是一种限制。因为章的范围太广，其实违法建筑或违章建筑之处理，都是按法定程和法律规定实施，如称违章建筑，那么面对诸如《城市房屋拆迁管理条例》(国务院305号令)第22条规定：“拆除违章建筑不予补偿”的情况下，加之该条例对“章”的范围未作规定，出于逐利的目的，在拆迁方的强大社会影响力之下，实则使滥拆、乱拆“违章建筑”范围扩大。尤其在我国已公开宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”的背景下，为了进一步推进我国依法行政进程，彰显依法治国理念，使对违法建筑的处理做到“严格规范、依法合理、及时有效”，统称为违法建筑利于民事权益的保护和依法行政能力的提升。从立法角度言，称为“违法建筑”之后，处理违法建筑当然首先要解决违反了什么法的问题，其次才是依法处理，立法机关当然就更加倾心于对违法建筑相关法律法规的制定和完善，对我国建筑行为的立法规制和法制化管理有利。
综上所述，笔者认为我国应当制定《违法建筑处理法》，将违法建筑与违章建筑视为同一并统称为“违法建筑”，且应对违法建筑作统一定义。笔者建议，宜作如此定义—— “违法建筑是指，应经而未经规划许可、建设用地许可和建筑工程施工许可，并发给许可证(或批准书)，或虽经许可，但不按许可条件建造的建筑物”。 该定义有如下几个特点：
其一，该定义具有高度的概括性与简洁性。以许可证的申领为标准，鉴于许可证许可条件的设置，将实体法的要求一并纳入许可与审批。建设单位申领了许可证的同时也体现了对实体法的尊重。将建造行为需要遵守的诸多实体法与程序法的要求量化为规划许可、建设用地许可和建筑工程施工许可的申领，对建设方和建筑管理行政主管部门而言，都是一种解放，体现了高度的概括性与简洁性。而台湾做得更彻底，一部《建筑法》就统领了建筑管制及对违法建筑的处理。其二，该定义具有良好的可操作性。对建设方而言，只需按要求申领《建设用地规划许可证》→《建设用地批准书》→《建设工程规划许可证》(或《乡村建设规划许可证》)→《建筑工程施工许可证》。在申领上述许可证及批准书之前及申报中，需按要求获得相应审批，但这是在规划部门、土地部门或建设部门的指导监督下完成的，已以政务公开的方式公示，因而具有可操作性。而上述相应行政主管部门在实施上述行政许可或审批的过程中，对建造行为提出了管制要求。只要严格按程序经过许可与审批，所建工程就应是合法工程，不应再违反社会公共利益与公共安全，其他实体法管理部门比如公路、铁路、民航、港口，等等部门，也因而得以解脱。因为按现有制度设计，只要经过上述许可或审批，如涉及相关专业部门，都一定在规划行政主管部门的要求下，该工程已经过相关专业部门的审批，否则，规划部门不可能核发相应许可证，土地和建设主管部门因此也不会核发相应许可证或批准书。在查处违法建筑时，也只需要检查是否申领了上述许可证，如果有，就应初步认定为合法建筑；没有，则是违法建筑。该定义在行政管理上具有良好的可操作性，意义不言自明。其三，该定义符合我国建筑管理法制的实际，是对我国建筑管制实践的现实总结。从上述分析可知，该定义植根于对我国建筑管制与建筑许可及审批程序的审视，是从我国《城乡规划法》、《土地管理法》、《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》、《公路法》、《铁路法》、《民用航空法》、《港口法》、《防洪法》、《环境保护法》、《防震减灾法》等等法律、法规、规章和基本建设程序的梳理检视中得出的，符合我国建筑管制法律现状，因而反过来能较好的指导建筑行政管理执法、司法、学法及守法，便于对违法建筑作科学合理的认定与处理。
注：该文已发表于《河南政法管理干部学院学报》2011年第5期。
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On the Definition of Illegal Construction
Jiang Zheng
(Southwest university of political science and law,Chongqing, Shapingba ,401120)
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