试论破产法中的撤消权/王丹

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 05:09:07   浏览:9673   来源:法律资料网
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试论破产法中的撤消权

黑龙江省北安市人民法院 王丹 王长君


撤销权又称“否认权”。破产财产的管理人对破产人在破产宣告前法定期间内进行的损害破产债权人共同利益的行为,有否认其效力,申请法院予以撤销,恢复原状,并追回转让财产的权利。目的在于防止债权人共同利益因破产人在破产宣告前对财产的不当处分行为而受损害。被否认的行为在破产宣告前本是有效的,破产宣告后因有损债权人共同利益才被否认撤销,但必须以可以恢复原状或追回财产为前提。所以对可撤销行为的种类及发生期间必须明确规定,以公平保障各方权益。一些国家的破产法将可以行使撤销权的情况分为无偿否认、故意否认、危机否认等数种。《中华人民共和国企业破产法(试行)》第35条规定:“人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:(1)隐匿、私分或者无偿转让财产;(2)非正常压价出售财产;(3)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(4)对未到期的债务提前清偿;(5)放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的,清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产,并入破产财产。”撤销权在破产程序中只能由清算组或破产管理人行使,破产债权人无此权利,在破产程序终结后,则由法院直接行使。撤销权的行使有一定的时效,中国法律规定,自破产程序终结之日起一年以后,撤销权即告消灭。通常,撤销权只能对与破产人发生关系的相对人行使,但在特定情况下,如财产转让是无偿的,也可对转得人行使
破产法规定对破产程序前行为的撤销权,主要是基于以下考虑:在企业失去或可能失去清偿能力的情况下,债权人和债务人之间存在着严重的信息不对称。债务人极有可能在失去清偿能力的情况下,通过形式上合法的财产处分行为,损害债权人的利益。法律赋予管理人对不当行为的撤销权,是对这种不公平行为的一种纠正和救济。
破产法上的撤销权源于民法上的撤销权,其内在的逻辑机理如出一辙,其目的在于保护债权人的利益。但两者在行使的程序和要求方面,存在明显差异:(1)行使权利的主体不同。民法上的撤销权行使主体为债权人;破产法上的撤销权的撤销权则由破产管理人或破产清算人行使。(2)主观状态的要求不同。民法上的撤销权,强调主体在主观上的过错,带有惩罚性;而破产法上的撤销权侧重是行为上的客观有害性,非主观过错性,带有纠错性。(3)可撤销行为产生的时间不同。民法上可撤销行为必须产生于债权成立之后;破产上的可撤销行为发生于破产程序开始前法律规定的期限内,既临界期限内。两者除具有上述区别之外,还有紧密的联系。这种联系充分体现于他们之间客观存在着一般性与特殊性的关系。《民法通则》第18条列举了五种无效民事行为和两种得撤销的民事行为,这几种行为,如果发生在破产程序开始前6个月至破产宣告的时间阶段,能否成为撤销权指向的客体呢?答案应该是肯定的,既便是该条中“无民事行为能力人实施的行为”及“限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为”也能成为以自然人为破产主体的情况下适用。但是,我国破产立法,未将这种一般性和特殊性的关系相联络,《企业破产(试行)》仅独立规定了破产法上特有的撤销权范围,没有将民法撤销权与破产撤销权的嫁接关系列入其中,使得民法上的撤销权在破产法上没有适用的可能性。这是我国破产立法的一大缺陷。笔者在翻阅台湾破产法的有关规定时发现,其58条曰“债务人在破产宣告前所为之无偿或有偿行为,有损害于债权人之权利,依民法之规定的撤销者,破产管理人应申请法院撤销之”。这一规定,将民法的一般性与破产法的特殊性相联络,具有较强的适用性,值得我们借鉴。
破产撤销权的构成,是能够予以撤销的行为,必须是有害于债权人利益的行为。何谓有害于债权人利益的行为?是指该行为减少了破产人的现有财产后增加了破产人的负债,使得债权人的受偿比例受到了减损的行为。这种行为的直接或间接受害者是全体破产债权人。对于行为的“有害性”,有的国家采用的是一般性标准,有的国家则采用的是债权人地位标准。前者是指行为的发生致使债务人的责任财产减少,导致债权人的受偿受阻或增加难度,该标准立足于行为的发生是否使债务人责任财产的经济价值有所减退的角度考虑;后者则基于债权人地位平等的破产法基本观念出发,即某一行为使个别债权人获得比行为发生以前有利的地位,如果没有该行为的发生,则该债权人的实现权利的程度会低。有害于债权人利益的行为既包括有偿行为,也包括无偿行为。有偿行为包括非正常压价出售企业财产等,这里的有偿,虽然得到了一定的给付,但并不是相应的对价,既可能是一粒芝麻和一个西瓜的关系,也可能是一个大西瓜和一个小西瓜的关系。无偿行为包括放弃财产权利、增与等。
撤销权具有以下特性:一是由管理人行使撤销权是撤销权行使的一般原则。由于接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的处理是管理人的主要职权,为保护债务人财产不受损害,维护债权人利益的撤销权也只能由管理人行使,法院、债权人会议和债权人委员会都不能行使这种撤销权。债权人可以对债务人在破产案件受理前所实施的某些处分行为提出异议,但这种异议并不当然否定债务人处分行为的效力。在有些重整案件中,属于管理人的权利有可能会由占有中的债务人(也称经管债务人)代替行使和履行,在这种情况下,占有中的债务人也有权行使撤销权。二是撤销权行使期间是在破产案件受理后,破产程序终结以前。由于管理人对破产财产的管理权仅存在于此期间,因此撤销权只能在这一段时间内行使。三是撤销权的行使方式。根据新破产法的规定,管理人有权直接向人民法院提起诉讼,要求追回应属于破产财产的财产或财产权,因此,撤销权是通过诉讼方式行使的。这里的撤销权并不是一种单纯的形成权,也就是说,管理人并不能够以自己的行为,直接否认债务人行为的效力,而是必须向法院提起诉讼,请求法院撤销不当行为。这与我国《合同法》规定的撤销权的行使方式是一致的。四是撤销权行使的直接后果,是使破产企业有损债务人财产的处分行为自始归于无效,已被处分的财产将被依法追回。
尽管新中国破产法第四章“债务人财产”规定的五种行为为可撤销行为,但这类行为的实际撤销应符合以下两条要求:
  1.必须是破产人在破产案件受理前的一定时间内所实施的行为。首先,撤销权所适用的对象,是破产企业在破产案件受理前所实施的行为,而不是破产案件受理后所为的行为。因为在破产案件受理后特别在清算程序中债务人在理论上已丧失了处分其财产的权利能力和行为能力,其处分财产的任何行为都可能无效,该行为不能对抗破产债权人,当然也不存在撤销权行使的问题。其次,本条撤销权行使的对象,必须是发生在特定期限内,即破产案件受理前1年内到管理人接管债务人财产之间。再次,撤销权的对象还必须是已经生效的行为,如果债务人在破产案件受理前所为的无效行为也不能成为撤销权的对象。
2.必须是有害于债务人财产从而损害债权人利益的行为。新破产法中可以撤销的五种行为,都将减少破产企业的财产,从而损害了全体破产债权人合法权益,这些行为往往是债务人有意实施的。在大多数情况下,该行为系由双方当事人恶意通谋所致,即破产债务人与行为的承受人有故意或过失,也有的情况是破产债务人有故意,而相对人无过错,但无论当事人在行为时的主观心态如何,只要行为实际上给债务人财产造成了损失,管理人都有权撤销该行为


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关于建设项目实行业主责任制的暂行规定

国家计委


关于建设项目实行业主责任制的暂行规定
(一九九二年十一月九日国家计划委员会 计建设〔1992〕2006号文发布)

实行项目业主责任制,是适应发展社会主义市场经济体制,转换建设项目投资经营机制,提高投资效益的一项重要改革措施。为了更好地实施项目业主责任制,特作如下规定:

一、实行业主责任制项目的范围
第一条 从一九九二年起,新开工和进行前期工作的全民所有制单位基本建设项目,原则上都实行项目业主责任制。
在建项目也应积极创造条件,实行项目业主责任制。

二、项目业主和业主组织形式
第二条 项目业主是指由投资方派代表组成,从建设项目的筹划、筹资、设计、建设实施直至生产经营、归还贷款及债券本息等全面负责并承担投资风险的项目(企业)管理班子。
第三条 项目业主可采取多种组织形式:1.原有企业投资进行建设的项目,业主就是原有企业的领导班子。2.不同投资方以合资方式投资的新建、扩建项目(鼓励有条件的项目组建符合规范的有限责任公司)成立董事会,董事会是业主。3.单一由政府投资的新建项目,设立管理委员会,管委会是业主。4.由投资各方协商组建的各类开发、联营公司的领导班子等也可以成为业主。
第四条 业主班子要保持相对稳定,如果需要政府有关部门任命的,可由投资各方联合推荐上报政府有关部门批准。

三、项目业主的组成
第五条 投资方在酝酿建设项目的同时即可组成业主班子。全部由政府投资以及由政府联合投资的项目,如果其项目建议书或可行性研究报告未经批准,业主班子应予解散。
项目建议书和可行性研究报告的申报和审批,按国家的有关规定执行。
第六条 业主班子的人数、主要负责人等,由投资各方协商确定。

四、项目业主的主要职责
第七条 项目业主的主要职责是:
1.负责筹集建设资金。
2.提出项目的建设规模、产品方案、厂址选择和需要落实的建设条件。
3.负责组织工程设计、监理、设备采购和施工的招标工作,审定招标方案,自主确定设计、监理、设备和施工的投、中标单位。
4.按照国家有关规定,审查或审定工程设计、概算、集资计划和用款计划。
5.审定项目(企业)年度投资和建设计划,审定项目(企业)财务预算、决算。
6.按合同规定,审定归还贷款和其它债务的数额,审定利润分配方案。
7.根据项目的具体情况,业主可自行聘任和解聘项目(企业)总经理。如需经政府有关部门批准的,可由业主推荐上报政府有关部门批准。总经理的职责范围由业主确定。
8.根据国家的有关规定,确定企业的产品、劳务价格。
9.审定项目(企业)机构编制、劳动用工及职工工资福利方案。
10.批准项目(企业)总经理工作报告。
11.处理工程建设中的重大问题。
12.业主需决定的其它事项。

五、项目业主与有关方面的关系
第八条 各投资方通过签定不同方式的投资合同,共同建设项目,共享利益,共担风险,并按投资比例分得相应的产权。属于国家统配的产品,交国家分配。
第九条 合资的建设项目,需要银行贷款和发行建设债券的,可由业主提出申请,按有关规定报批。由此形成的债务由业主承担。
第十条 业主通过招标确定的设计、监理、设备供应和施工等单位,与业主是经济合同关系,并为业主服务。
第十一条 政府依法对项目(企业)进行监督、协调和管理,并对有政府投资的项目进行审批。项目业主的建设、生产和经营权受法律保护。业主有权拒绝摊派,对非法干预行为有权予以拒绝或提起诉讼。
第十二条 各级政府要为项目(企业)建设和生产经营创造良好的外部环境。帮助项目业主协调解决征地拆迁、移民安置和社会治安等问题,并搞好其它各项服务工作。
第十三条 业主遵照国家产业政策和行业、地区发展规划,以自有和自行筹措的资金从事生产性建设,能够自行解决建设和生产条件的,在国家规定的审批权限以内由业主自主决定立项,报政府有关部门备案并接受监督。政府有关部门应当根据登记注册的会计师事务所或者审计事务所的验资证明,出具认可业主自行立项的文件。
第十四条 业主从事建设,超过国家规定的审批权限以及不能自行解决建设和生产条件或者需要政府投资的,报政府有关部门批准。项目批准后,业主如果认为无法按审批部门要求的内容执行的,可通过主要投资方向审批部门陈述理由,提出修改意见或申请撤销该项目;业主未提出修改意见和未提出撤销申请的,将视为业主同意政府部门的意见,由项目业主自行承担责任。政府有关部门在审批文件中承诺安排的有关建设条件和生产条件,应按时负责安排和落实。超出政府审批文件承诺范围的,由项目业主自行负责解决。
第十五条 项目业主在项目(企业)建设过程中,必须执行国家投资管理的各项规定,投资应纳入计划并按时填报统计报表和提供投资及经营信息资料。项目建成后,其生产经营的管理按照《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的有关规定执行。

六、其它
第十六条 在保证质量、工期和效益的前提下,项目建成验收以后,按审批的概算,节约的建设资金由业主按一定比例提取奖励基金,其它资金可用于扩大再生产、归还银行贷款和用于流动资金等。
第十七条 项目在建设过程中,超过概算的投资,由业主自行筹措。项目建成投产以后,不能按期偿还贷款及债券本息的,业主必须将留归项目和留归企业支配的资金全部用于还款,直至债务全部还清为止。在此期间不得从事其它新的投资活动。
第十八条 因非客观原因造成项目(企业)重大损失浪费的,要依法追究业主的责任。
第十九条 本规定由国家计委负责解释。


贵州省人民政府办公厅关于印发贵州省安全生产约谈制度的通知

贵州省人民政府办公厅


关于印发贵州省安全生产约谈制度的通知

黔府办发〔2010〕5号


各自治州、市人民政府,各地区行署,各县(自治县、市、市辖区、特区)人民政府,省政府各部门、各直属机构:
  经省人民政府同意,现将《贵州省安全生产约谈制度》印发给你们,请遵照执行。
  
                   贵州省人民政府办公厅
                                二○一○年一月十四日
  
  (请各县级人民政府将此件转发至各乡、镇人民政府及辖区内各生产经营单位)
  
                 贵州省安全生产约谈制度
  第一条 根据《中华人民共和国安全生产法》、《贵州省安全生产条例》等有关法律法规,结合我省实际,制定本制度。
  第二条 本制度所称安全生产约谈,是指上级人民政府或安委会对未履行或未正确履行职责,导致发生较大及以上生产安全事故,未及时排除治理重大安全隐患,未按时完成重要安全生产工作任务的下级政府及行业主管部门和生产经营单位进行问责谈话。
  第三条 本制度适用于省级行业主管部门,各市(州、地)政府(行署)、各县(市、区)政府、各乡(镇)政府及所属具有安全监管责任的部门,各生产经营单位主要负责人和主管责任人,上级人民政府或安委会认为有必要约谈的人员。
  第四条 约谈按照“属地管理”和“谁主管、谁负责”原则分级组织实施。
  第五条 有下列情形之一的,应当对相关负责人和责任人进行约谈。
  发生一次死亡10人以上重大生产安全事故的市(州、地);一个月发生2起、或一个季度发生3起、或一年发生4起一次死亡3—9人较大事故的县(市、区);一个季度发生2起、或一年发生3起一次死亡3—9人较大事故的乡(镇);所辖区域内事故应急救援不及时、或事故查处不力、或隐瞒事故、或事故处理不落实的;所辖区域或行业范围内非法生产、非法经营、非法建设行为打击不力的;所辖区域或行业范围连续两个季度生产安全事故死亡人数超过安全生产控制指标进度的;未完成上级人民政府下达的年度安全生产控制指标的;未完成上级人民政府部署的重要安全生产工作任务的;未完成上级人民政府(安委会)挂牌督办的重大安全隐患整治任务的。
  第六条 约谈分级。
  (一)省人民政府或省安委会主持对各市(州、地)政府(行署)、省级行业主管部门、中央在黔或省属生产经营单位的约谈,也可以越级约谈。
  (二)各市(州、地)政府(行署)或市(州、地)安委会主持对县(市、区)政府、市级行业主管部门和市级所属生产经营单位的约谈。
  (三)各县(市、区)政府或县(市、区)安委会主持对乡(镇)政府、县级行业主管部门和县属生产经营单位的约谈。
  第七条 约谈由人民政府或安委会、监察、安全监管、工会等有关部门负责人及相关行业技术专家组成约谈小组,可根据情况邀请组织部门、纪检部门、人民检察院和新闻媒体参加,安委会办公室负责具体实施。
  第八条 约谈内容。
  (一)对安全生产控制考核指标、重要安全生产工作任务未完成或重大安全隐患未及时整改的约谈。听取被约谈责任单位负责人或责任人加强基层基础管理工作情况,包括机构人员、安全生产责任制、安全生产管理规章制度、安全检查、安全投入、隐患整改排除、安全宣传教育培训、提高安全生产管理水平的措施等方面制度建设和贯彻执行情况,改进措施,整改时限,资金筹措及整改责任落实等情况汇报。
  (二)对发生安全生产事故的约谈。听取被约谈责任单位负责人或责任人对安全生产监督管理工作、事故发生经过、事故现场应急救援、事故原因分析,应汲取的事故教训、采取的安全管理防范事故措施和承诺。
  (三)对打击非法生产、经营、建设的约谈。听取被约谈人民政府、相关部门对现状及原因分析,采取对策措施,责任体系建设等情况汇报。
  (四)约谈小组要指导帮助被约谈单位查找存在问题,提出加强安全生产工作的建议和要求,并督促落实。
  第九条 约谈程序。
  (一)约谈前,由组织单位发出书面通知,通知书上应注明被约谈单位名称,被约谈人姓名、约谈事项、约谈时间、约谈地点、需要提交的相关材料等。
  (二)约谈时,组织单位要安排专人记录,形成约谈书面备忘录或会议纪要,并及时发送有关单位。
  (三)约谈后,被约谈人要将约谈要求落实情况在15个工作日以内书面形式报告约谈小组各成员单位。
  第十条 约谈时限。
  (一)对发生生产安全事故的约谈在事故等级、性质确定后15日内。
  (二)对上级人民政府及安委会部署的重要工作的约谈在要求的期限或重大安全隐患整改期后10日内。
  第十一条 对无故不参加约谈或不认真落实约谈要求的单位和个人将进行通报批评,并按有关规定追究被约谈人的责任。因约谈事项未落实或落实不到位而引发生产安全事故的,要按相关法律法规规定的处理上限,追究被约谈人责任。
  第十二条 本制度自2010年2月15日起执行。