由“新东方侵权”案谈试题的著作权保护/辛炳辰

作者:法律资料网 时间:2024-06-02 20:30:06   浏览:8113   来源:法律资料网
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由“新东方侵权”案谈试题的著作权保护

简要案情:美国教育考试中心(ETS)和研究生入学管理委员会(GMAC)起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权一案引起社会各界及新闻媒体广泛关注,最终此案经法院审理作出判决,判定新东方学校侵权行为成立并应赔偿美方损失人民币一千多万元。
内容简介:从古及今,试题作为衡量人们知识水平并作出评价的工具,在教育事业中起到了重要作用,无论是培养人才,还是选拔人才,试题都是一个成功的载体,然而时至今日,却因试题是否属于著作权法保护范畴时引起争议,本文正是以立法上和理论上对此问题作了一定的探讨,并对司法实务中存在的问题提出个人看法,以期引起共鸣。
关键词 试题 作品 著作权


试题是作为衡量人的知识水平和获得某种资格及评价的一种工具。这种工具在现实中被广泛运用,并且往往会决定应试者的命运。因而“新东方”一案的出现,引起了社会的广泛关注与讨论,那么究竟试题是否属于作品的范畴,是否可以成为著作权法保护的对象呢?笔者就此问题略陈一管之见,以期引玉之效。
一、试题受著作权法保护的法律依据
如前文所述,试题是一种评价工具,是经过出题者悉心考虑,慎重构思而得。可以说这一过程也是种创作过程,然而这一创作过程的结果——试题,能否成为著作权法保护的客体呢?
著作权法实施条例第2条规定:“著作权法所称作品,指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。”由此可见,著作权法所保护的对象应是合法的作品,那么具体而言什么样的作品可以依法得到保护呢?著作权法第3条对此作了详细规定。文字作品,口述作品等八类作品明文规定可以受到我国著作权法的保护,然而试题是否是作品?是否受著作权法保护呢?法律并无明文规定,基于作品特征,笔者暂且假设试题是合法作品,由此参照著作权法第3条所包括的法律,行政法规规定的其他作品,但同样也没有明文规定,试题属于这一范畴,那么究竟试题受著作权法保护的法律依据何在呢?
笔者认为不妨讨论这样一种依据,为此可以先比较一下“权力”与“私利”的区别:显而易见,权力是一种政治概念,国家公权力的的产生和运作应该在法律框架下进行,法无明文规定即禁止;而权利则是一种法律概念,公民私权利不仅包括法律权利,还包括道德权利,法无明文禁止即自由。(注1)由此可知,著作权作为一种法律赋予的权利,也应该说是法无明文禁止则自由,从我国著作权法第五条可以归纳出法律所禁止适用著作权法的几种情形,显然试题不在此列,于是笔者以为试题作为著作权法保护的对象于法是应有据的,当然在此应有两点值得注意和区分:
①试题可否说是“历法、数表、通用表格和公式”。
试题作为出题者依据科学事实或其他种种作品分析归纳创新而得,期间必不可少会涉及历法、数表、通用表格和公式等,当然这些只能作为试题的组成部分,而不能与试题本身所混淆,由此试题不应属于著作权法条5条所规定之内容。
②对于“法无明禁止即自由”分析法是否会违背立法本意?
有些学者提出这种分析思路会造成著作权客体的极度膨胀,甚至会违背立法本意,这种看法的确是有道理的,随意扩大立法范围,显然会造成对法律立法本意的误解,造成对立法精神的反面理解,但是笔者所提的观点是在特定条件,特定前提下所适用的,这一条件即是从著作权这一权利的法理解释角度针对特定对象即本文所论述的试题所提出的,并非肆意扩大著作权客体范围,而是具体问题具体分析,在今后遇到类似问题自然可以作出其他的分析。
当然,有学者提出尽管著作权法第三条没有将试题明确列入受保护的八大类作品之一,其他法律法规也没有赋予其作品地位,但是试题仍然能够根据著作权法第三条的规定而被作为作品之一受到著作权法的保护,其理由在于,试题可能以多种表现形式属于著作权法
第三条所规定的某一类作品中,实践中,试题多以文字形式出现,因

①北京市高级人民法院/编著 《疑难案例实务研究》02年第2辑 第79页
而试题大多构成文字作品,(注2)这种以试题形式来提出试题受著作
权法保护的提法,笔者以为也是未尝不可的。
二、试题受著作权法保护的理论依据
前文在论述试题受著作权法保护的法律依据时,笔者采取了假设或默认的方法,认为试题是一种合法的作品,那么试题从理论上讲是否是合法的作品呢?
作品在著作权法中的定义是很明确的,它是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形式复制的智力创作成果。由此定义可以看出,判断试题是否可以成为作品应符合以下几个条件:1、试题应当具有独创性。通说认为,只要是自己的脑力成果,不是抄袭、剽窃他人的作品就应当是具有独创性的,所以试题作为出题者经过一定的劳动创作而得一般都是具有独创性,这也是判断试题是否为作品的基本特征,当然在此应当说明的是并非所有的试题都有独创性,缺乏独创性的试题自然不是作品,不会受到著作权法的保护,甚至还有可能构成侵权行为,2、作品应具有可复制性,显而易见试题为了满足一定目的需要是可以进行复制的,当然这里的复制不同于产品的制造,作品的复制是对构成作品的非实用符号的复制。可以说每一种作品都是由一系列的符号构成,试题同样也不例外,3、作品应当是思想或感情的表现。这体现了著作权法中与独创性紧密相关的一个原则“思想与表达的二分原则”,这里的表达也可理解为作品的形式,显然试题体现了出题者对题目类型,难易的考虑,而所出之题则是这种思考的表现,这一特征也说明了著作权法保护的应该是作品的表达,也就是试题的本身,至于出题者的思路也就难以作出保护了。
经上述分析,可以发现试题是符合著作权法中规定的作品基本特征的,也就是说,从理论上讲试题应受著作权法保护是有依据的,也有学者对受著作权法保护的试题的必要条件作了具体归纳:1、具有独创性;2、具有法定的表现形式之一;3、未受法律禁止出版,传播;4、不属于著作权法第五条所列的类别。
再者,从著作权法的立法宗旨上看,其目的在于鼓励有益于社
会主义精神文明,物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义

②《试题著作权保护之我见》游闽健著
文化和科学事业的发展和繁荣。笔者以为,分析试题是否可成为著作权法保护的作品之列,应该在理论上存在一个大前提,这个大前提就是要符合著作权法的这个宗旨,符合社会公共利益的取向。
从教育的角度看,试题显然是符合社会公共利益的,试题作为衡量人们知识水平并作出评价的工具,在教育环节中是有着重要的作用,无论是培养人才还是选拔人才,试题都是一个成功的载体。如果好试题能够广泛传播与使用,那就一定会有利于教育的发展,社会的前进的,而这也正是符合社会主义公共利益取向,因而试题作为作品受著作权法保护的大前提是存在的。
当然我们也应当考虑这样的问题,在强调试题公共利益时,又如何保护好试题作者的利益呢?笔者以为在现行法中应该对此予以区分的,正如我国台湾著作权法第九条规定:“根据法律,政府命令所举行的各种考试的试题及备用试题,不得作为著作权所保护的标的,”这就为调和公共利益利和私人利益走了很好的一步,对于大陆立法也是值得借鉴的。
无论是从作品的构成要件,还是从著作权法保护宗旨上来看,试题作为作品保护都是有一定理论依据的,在司法实践中将试题视为合法作品也是可行的。
三、司法实务中存在的问题探讨
(一)试题的定位
试题作为作品,那么究竟属于职务作品,汇编作品或是一般作品呢?对符此问题分情况加以分析:
1、职务作品是指著作权法第16条所作的规定:公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品,由此推定,倘若试题作者的单位是教育是单位,譬如学校等,而作者本身也是教师,且所出试题是职务内的任务,目的在于检验授课或学生学习效果等,这种情形下试题应当被视作为职务作品的,当然倘若一名教师其出题并非在自己应尽职责范围内,而出于其他目的,就应当另当别论了,2、有些编写复习辅导教材的人员,将以往试题收入并集册出版,这样的作品是否是汇编作品呢?从汇编作品定义来看,它是指将已有的文学艺术作品、科学作品、或其他材料等作为素材汇集起来,经过取舍,设计,组合编排的行为。所以只要是将试题加以汇编,就是一种原创行为,表现了汇编人独特的选择和编排素材的方法与逻辑,从此意义上讲,这种试题应当属于汇编作品之列。
由此可以分析,对于试题的划分应该视具体情形而定,在司法实践中,可结合各类作品的特征作出归类,而不应作出统划分。
(二)适当运用合理使用原则
著作权的合理使用是指在特定的条件下,法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意,也不必向著作权人支付报酬的情形。(注3)
在实践中,许多试题都会出现包含他人作品的内容,因而如果过于强调保护原作品作者的著作权,必然会使出题者难于出题,造成教育资源浪费,因而合理使用原则的运用成为一种有效的方法,那么何种情形下可以运用合理使用原则呢?著作权法第22条作了详尽论述,其中有两类是较为重要的情形:一是为个人学习,研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品。二是为学校课堂教学或者科学研究,可以对他人作品进行合理使用,当然如果出题者按照第23条所规定的内容与著作权人签订合同且出版或发行,也是可以的。
当然适用合理使用原则也应加以限制,在实务中,大量使用他人已发表的试题并扩大使用范围,而不局限于内部教学等特定目的时,必然不符合合理使用原则,理应向著作权人支付报酬或取得许可。
(三)考卷、题库的保护
考卷、题库简言之即为试题的集合,从性质上讲可以属于数据库,在实践中,一般而言应当将考卷、题库归入汇编作品加以保护,因为试卷或题库是对试题的编排,整理和选择,这一过程是符合我国著作权法第十四条要求的作品独创性的。当然也有人声称此类作品没有独创性,因而不受保护,笔者以为这时对独创性的估价应该放宽,即使
有关作品的个性极不明显,也应认为其有自己的独创性,当然在实践中存在为特定利益而进行的不正当竞争行为,这就属于不正当竞争法

③《著作权合理作用制度研究》吴汉东著 中国政法大学出版社 1999.10 第一页
所调整范畴了,故笔者在此不作累述。
四、结束语
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上海市环境保护局关于印发《上海市水污染源限期治理管理暂行办法》的通知

上海市环境保护局


上海市环境保护局关于印发《上海市水污染源限期治理管理暂行办法》的通知

沪环保自〔2004〕364号


各区县环保局,局属各单位、局机关各处室:

为规范上海市水污染源限期治理的管理,根据相关法律法规的要求,结合本市实际,我局制定了《上海市水污染源限期治理管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。

附件:上海市水污染源限期治理管理暂行办法

二OO四年九月三十日

主题词:环保 污水 限期治理 管理办法 通知



上海市环境保护局办公室 2004年10月9日印发



附件

上海市水污染源限期治理管理暂行办法

第一条(目的和依据) 为规范水污染源限期治理的管理,根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国水污染防治法实施细则》等法律法规要求,结合本市实际,制定本办法。

第二条(限期治理对象) 本市范围区内直排水体的企业事业单位,其污水排放有下列情形之一的,可以责令其限期治理:

(一)位于水源保护区、自然保护区、风景名胜区和其他需要特殊保护的区域内的企业事业单位,其排放的污染物在环保部门监督性监测中连续两次超标,或在一个管理周期内,超标频率≥30%(样本数不少于5个)的;

(二)位于前款规定区域之外的企业事业单位,其排放的污染物在环保部门监督性监测中连续三次超标,或在一个管理周期内,超标频率≥50%(样本数不少于5个)的;

(三)其他严重污染环境的企业事业单位。

第三条(限期治理期限)限期治理的期限应当根据被限期治理单位的工艺特点、治理工程规模等综合因素确定,一般为3至6个月,最长不超过1年。

第四条(限期治理决定书要求) 限期治理决定书内容应当包括:

(一)作出限期治理机关的名称、文书种类和编号;

(二)被责令限期治理单位名称;

(三)作出限期治理的依据;

(四)限期治理要求(包括执行标准、总量控制指标及排放口整治等);

(五)限期治理期限;

(六)逾期未完成治理任务的法律责任;

(七)不服从限期治理决定的救济途径。

第五条(被限期治理单位的义务) 被限期治理的单位的主要义务:

(一)被限期治理的单位应当及时制定治理污染方案,报作出限期治理决定的人民政府所属的环保部门备案,并接受环保部门的监管。

(二)被限期治理的单位必须根据其现有污染治理能力,采取限产、减产或者其他措施,使限期治理期间的污染物排放符合规定的要求。

(三)被限期治理的单位必须按期完成治理任务,确保污水稳定达标排放。

第六条(限期治理的核查) 限期治理期满,作出限期治理决定的人民政府所属环保部门应及时组织核查。核查工作应当在3个月内完成;核查中发现超标排放的,视作未完成限期治理任务。

第七条(排污申报变更) 被限期治理的单位完成限期治理任务后30日内,按规定到环保部门办理排污申报变更登记、水污染物排放许可证变更申请。

第八条(法律责任) 逾期未完成限期治理任务的,依据《中华人民共和国水污染防治法》第五十二条、《中华人民共和国水污染防治法实施细则》第四十二条规定,予以罚款、停业或者关闭。

第九条(其它) 本办法第二条所称的“一个管理周期”为半年,适用“连续两次(三次)”时,要求每次间隔不少于半个月。

第十条(实施日期) 本办法自2004年11月1日起执行。



甘肃省土地登记条例

甘肃省人大常委会


甘肃省土地登记条例


2001年11月29日省九届人大常委会第二十五次会议通过

第一章总则
第一条为了规范土地登记行为,确认土地权属,维护土地市场秩序,保护土地所有者、使用者和土地他项权利人的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条土地登记是指县级以上地方人民政府对土地权利人依法取得、变更、终止的国有土地使用权、农民集体土地所有权、集体土地建设用地使用权和土地他项权利等的登记,核发土地权利证书。
土地他项权利是指土地所有权和土地使用权以外的土地权利,包括抵押权、租赁权以及法律、法规规定的其他土地权利。
土地登记分为初始登记、设定登记和变更登记。
农民集体所有的土地依法用于种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,不办理集体土地使用权登记。
确认林地、草原的所有权或者使用权,确认水面、滩涂的养殖使用权,分别依照《森林法》、《草原法》和《渔业法》的有关规定办理。
第三条土地权利证书是土地所有权、使用权的法律凭证。依法登记的土地权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第四条县级以上地方人民政府土地行政主管部门负责土地登记的具体工作。
第五条土地登记应当坚持合法、公正、公开的原则。土地登记资料依照有关规定可以公开查阅。
第六条土地登记以宗地为基本单元。拥有或者使用两宗以上土地的土地所有者或者土地使用者,应当分家申请登记;两个以上土地使用者共同使用一宗地的,由使用者共同申请登记。
宗地是指被土地权属界址线封闭的地块。
第二章初始登记
第七条初始登记是在规定的时间内对辖区内全部土地或者特定区域的土地进行的普遍登记。
第八条初始登记由下列土地权利人申请:
(一)国有土地使用权,由使用单位或者个人申请;
(二)农民集体土地所有权,由农民集体经济组织或者村民委员会申请;
(三)农民集体土地建设用地使用权,由使用单位或者个人申请。
第九条申请初始登记应当提交下列资料:
(一)土地登记申请表;
(二)单位、法定代表人证明,个人身份证或者户籍证明;
(三)土地权属、地上建筑物权属来源证明。
土地权属证件不全或者依据不足的,应当提交土地权属来源演变的书面报告、所在居(村)民委员会或者基层人民政府的证明材料、法律责任的具结书。
第十条符合初始登记申请条件的,由土地行政主管部门负责组织地籍调查,并对调查结果进行审核,对符合登记要求的宗地予以公告。
土地权利人及其利害关系人在公告规定的期限内,对土地登记内容有异议的,可以向土地行政主管部门申请复查。土地行政主管部门应当自收到复查申请之日起30日内将复查结果书面通知当事人。
公告期满,土地权利人及其利害关系人对公告内容未提出异议的,经县级以上人民政府核准后,办理注册登记,并分别颁发《国有土地使用证》、《集体土地所有证》、《集体土地使用证》。
第十一条尚未确定国有土地使用权的土地,由县级以上土地行政主管部门进行登记造册,负责保护管理。
第十二条土地登记过程中土地权属有争议的,依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定处理后,再进行登记。
第三章设定登记
第十三亲设定登记是在初始登记完成后,对新设定权利的土地使用权、所有权和他项权利的登记。
第十四条建设项目使用划拨国有土地的,建设单位应当在该建设项目竣工验收之;日起30日内,持建设用地批准文件和建设项目竣工验收批准文件申请国有土地使用权设定登记。
使用农民集体土地进行建设的,使用单位或者个人应当在批准建设用地项目竣工之日起30日内,持建设用地批准文件申请集体土地建设用地使用权设定登记。
第十五条以出让方式取得国有土地使用权的,受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后30日内,持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。
以租赁方式取得国有土地使用权的,承租人应当在租赁合同订立之日起30日内,持土地租赁合同申请国有土地使用权设定登记。
第十六条以作价出资(入股)、授权经营方式处置国有土地资产的,企业应当持处置批准文件在财政部门办理增加国有股本金、国有资本金手续后30日内申请国有土地使用权设定登记。
第十七条国有土地使用者依法出租、抵押土地使用权的,出租人与承租人、抵押人与抵押权人应当在租赁、抵押合同订立之日起15日内,持租赁、抵押合同及有关文件申请土地使用权出租、抵押登记,核发相关证明书。
法律、法规规定需要登记的其他土地他项权利,当事人应当在土地他项权利确定之日起15日内,持土地使用权证书和有关资料申请设定登记。
第四章变更登记
第十八条变更登记是对已经登记的土地所有权、使用权和土地他项权利及相关内容发生变更后进行的登记。
第十九条有下列情形之一的,土地权利人应当在土地权属变更之日起30日内,持有关证明文件申请变更登记:
(一)因土地征用、划拨、调整引起土地所有权或者使用权变更的;
(二)因土地转让、交换、赠与、继承引起土地使用权变更的;
(三)因单位合并、分立等引起土地使用权变更的;
(四)因企业改制、兼并、破产等引起土地使用权变更的;
(五)因买卖、转让、分割地上建筑物、附着物等引起土地使用权变更的;
(六)因处分抵押财产引起土地使用权变更的;
(七)因其他原因引起土地权属变更的。
第二十条土地权利人依法改变土地用途的,应当在土地用途变化之日起15日内,持土地使用证和土地用途变更批准文件申请变更登记。
第二十一条土地权利人名称、地址变更的,应当在发生变更之日起15日内,持相关资料申请变更登记。
第二十二条有下列情形之一弓I起土地权利终止的,原权利人应当自终止之日起15日内,持合同或者有关证明文件,申请土地权利注销登记,并交回土地权利证明书:
(一)农民集体所有的土地依法被全部征用或者农民集体土地建设用地使用权被依法收回的;
(二)依法收回国有土地使用权的;
(三)土地使用权出让或者租赁期满,未申请续期或者申请未获批准的;
(四)因自然灾害造成土地灭失的;
(五)土地他项权利终止的。
注销登记期满,逾期不申请的,县级以上人民政府可以直接注销土地权利登记,并予以公告。
第五章受理审核
第二十三条农民集体土地登记,由其所有者或者建设用地使用者向县级人民政府土地行政主管部门申请。
国有土地使用权登记,由其使用者向所在地的市、县(区)人民政府土地行政主管部门申请。
县级人民政府土地行政主管部门可以将农民集体土地建设地使用权登记的具体工作委托乡(镇)人民政府办理。
第二十四条县级以上人民政府土地行政主管部门接到土地登记申请后,应予受理。对申请人提交的各种资料,逐一登记,并出具收件清单。
共同使用一宗土地的当事人,一方申请,其他方不申请的,县级以上人民政府土地行政主管部门可以受理一方当事人的申请,并通知其他方当事人限期办理登记。其他方当事人逾期未办理登记的,可以依法核准一方当事人的申请登记。
第二十五条有下列情形之一的,县级以上人、民政府土地行政主管部门不予受理土地登记申请:
(一)申请登记的土地不在本登记区的;
(二)不能提供合法证明的;
(三)土地使用权转让、出租、抵押期限超过土地使用权出让年限的;
(四)其他依法不予受理的。
第二十六条有下列情形之一的,县级以上人民政府土地行政主管部门应当作出暂缓登记的决定:
(一)土地权属争议尚未解决的;
(二)土地违法行为尚未处理的;
(三)依法限制土地权利或者依法查封地上建筑物、附着物而限制土地权利的;
(四)法律、法规规定其他暂缓登记的。
作出暂缓登记决定的,应当自作出决定之日起15日内书面通知当事人。暂缓登记情形消除后,符合条件的,予以登记。
第二十七条土地初始登记、设定登记、变更登记资料齐全的,自受理申请之日起30日内办理完结。
第一十八条土地登记申请人应当按照国家规定缴纳土地登记费。
第二十九条土地权利证书实行定期查验制度。土地使用者。所有者或者土地他项权利者,应当按照国家或省人民政府土地行政主管部门的规定,办理土地证书查验手续。
第六章法律责任
第三十条未按本条例规定办理土地登记的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期办理拒不登记的,其土地权利不受法律保护。
第三十一条有下列情形之一的,当事人取得的土地权利证书无效,由县级以上人民政府注销登记,并收回土地权利证书。
(一)土地登记和土地权利证书内容失真的;
(二)涂改土地权利证书的;
(三)非法获得土地权利证书的。
第三十二条土地登记机关不按规定期限办理土地登记申请的,土地登记申请人可以向上级人民政府投诉,由上级人民政府责令限期办理;因错登、重登等给土地登记申请人造成损失的,应当依法承担赔偿责任,对直接责任人员,按国家有关规定给予行政处分。
土地登记机关工作人员在进行土地登记工作中,有玩忽职守。衔私舞弊、滥用职权行为的,由其所在单位或者上级行政主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章附则
第三十三条本条例实施中的具体应用问题,由省土地行政主管部门负责解释。
第三十四条本条例自2002年1月1日起施行。